境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理新操作规程.doc

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境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理新操作规程
(2011-06-08 14:47:20)转载▼标签： 外汇、19号文杂谈 分类： 律海沉浮
75号文为国家外汇管理局2005年发布通知，全名为“国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知”。通知中规定，境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续。

75号文中所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。

“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。

“境内居民法人”，是指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织；“境内居民自然人”是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。

根据75号文的规定，按照我个人的理解，应该是有两个步骤都需要登记，即设立SPV公司前（或者后）的个人外汇登记和股权变更或境外融资后的SPV公司外汇登记两个步骤。这两个步骤是有先后顺序的。而外汇登记这个事项还是很关键的，毕竟涉及到以后资金的合法进出问题，故要充分向客户提示其重要性和不作为的重大风险。

之前没有登记的既成事实的特殊目的公司如何处理？106号文颁布之后，市场上操作基本认为是没什么风险，只要补登记就行了。75号文规定，“本通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于2006年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记”。但是，于2010年中据内部传，106号文也就是75号文的操作规程已经废止，这意味着补登记不再通行。但是，在废止106号文之后，外管局也没有给出一个弥补的通道，显然有违基本常理。众多企业和中介机构为了补登记的事宜，费尽周折，招数千奇百怪！实际上，很长一段时间以来，外汇补登记鲜有成功案例。

在香港联交所上市的部分企业也没有进行外管登记，如：现代传媒、富通科技、中国秦发，具体的披露可以参见其招股书的描述。在美国上市的世纪佳缘两次变更招股书中公司结构，依然面临有关返程投资补办外汇登记获得批准的问题。

在事实上暂停了有关返程投资外汇登记的现状下，外管局于2011年3月28日发布了《国家外汇管理局综合司关于下发<国家外汇管理局关于加强外汇业务管理有关问题的通知>所涉资本项目业务操作指引的通知》，对境内机构和个人申请办理境外特殊目的公司外汇补登记有条件开闸。根据该项通知，境内企业和个人办理外汇补登记，需要提交特殊目的公司直接或间接控制的境内企业专项审计报告，详细说明75号令生效以后特殊目的公司的情况，对特殊目的公司已设立并且已经发生实质性资本或股权变动的（如股权融资、股权变动、返程投资等），需要“先处罚、后补办登记”。

如今2011年5月20日外管局一声惊雷又送来了新的《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（下称“外管19号文”），绝对是一个利好消息。具体变化主要集中在下述几点：

1、删繁尚简：很多文件在外管19号文项下均不再要求提交，比如：商业计划书、内资企业的审计报告等

2、补登记有据可循：再次恢复补登记，但是需要注意下述原则：

a. 境内居民个人应提供其境外权益形成过程中不存在逃汇、非法套汇、擅自改变外汇用途等违反外汇管理法规的证明材料；

b. 返程投资设立的外资企业在办理外汇登记时是否存在虚假承诺；

c. 2005年11月1日至申请日之间，返程投资设立的外资企业是否向境外支付利润、清算、转股、减资、先行回收投资、股东贷款本息等款项（含向境外支付利润用于境内再投资、转增资等）。

d. 对于存在违规行为的，应移交外汇检查部门处罚后，再在直接投资外汇管理信息系统中办理“非特殊目的公司返程投资”标识。

19号文带来澄清和简化之余，由于每家企业的情况各不相同，外汇合规之路看上去很美但也很长。
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