日本刑法中的“存款占有”_嬗变、评析与启示_刘志伟.pdf
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1、日本刑法中的“存款占有”:嬗变、评析与启示刘志伟1储琪2(1 2 北京师范大学 法学院,北京 100875)摘要:日本关于存款占有问题的讨论,表现为存款名义人占有说与银行占有说关于“现金的占有归属”问题之争。由于能够确保刑罚适用的均衡,存款名义人占有说在日本逐渐处于通说地位,法律支配的占有概念也因此为学界所接受。在研究我国的存款占有问题时,参考日式经验确有必要。但是一方面,存款名义人占有说自身仍有诸多缺陷,能否将其应用于我国司法实践还需慎重考虑;另一方面,在现有引用存款名义人占有说处理我国存款占有问题的讨论中,学者们对学说的基本内容仍然缺乏统一、准确的认识。中日两国的立法差异表明,我国存款占有
2、的研究不能仅考虑“存款现金的占有归属”,还应一并考虑“存款债权的占有归属”。对前者的判断不存在争议,对后者的判断可考虑引入“准占有”。关键词:日本刑法;存款占有;存款名义人占有说;银行占有说中图分类号:D924 35文献标识码:A文章编号:20953275(2023)02005910一、问题的提出我国关于存款占有问题的研究始于云南何鹏案。关于被告人何鹏行为的定性,有学者认为该案与日本的“错误汇款案”性质上无差,主张我国可参考日本刑法对于错误汇款案的处理1。自此以后,不少国内刑法学者开始研究并借鉴日本刑法中的存款占有理论,以解决我国的存款占有问题。不可否认,鉴于存款占有问题在日本已有广泛、深入的
3、探讨,借鉴日式做法无疑对研究我国存款占有问题有益。然而,若在忽略两国立法差异及理论缺陷的前提下盲目应用于中国语境,则可能会引发刑法理论及实践的混乱。因此,借鉴之前更应思考日本存款占有的研究现状如何?相关理论是否具有充分的合理性与可行性?对日式理论的移植是否契合我国国情进而具有普适性?鉴于此,本文意在梳理、评析日本关于存款占有的研究,以期对我国处理这一问题有所启示和借鉴。95河南财经政法大学学报2023 年第 2 期(总第 196 期)*收稿日期:20221018基金项目:本文是 2020 年国家社会科学基金重大项目“防控突发公共卫生事件的刑法对策研究”(项目编号:20AFX014)、2019年
4、司法部国家法治与法学理论研究项目“现代信息科技的运用给刑法带来的挑战及其应对”(项目编号:19SFB2018)的阶段性成果。作者简介:刘志伟,男,北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师,研究方向为中国刑法;储琪,女,北京师范大学法学院博士研究生,研究方向为中国刑法。何鹏案案情如下:被告人何鹏在持账面余额仅为 10 元的储蓄卡到自动取款机处查询生活费是否到账时,发现卡内多出了多达百万数额的存款。何鹏尝试成功取款 100 元后两天内从多个自动取款机处共计取款 429 700 元,后将这笔现金部分藏匿,部分用于挥霍,法院以盗窃罪追究何鹏的刑事责任。参见鲁生 “云南许霆案”更值得追问 ,检察日
5、报 2008 年 4 月 9 日,第 3 版。相关论述参见张明楷 许霆案的刑法学分析 ,中外法学 2009 年第 1 期,第 34 页;徐凌波 存款占有的结构与重建 以传统侵犯财产犯罪的解释为中心,中国法制出版社 2018 年版,第 169 页。二、日本存款占有研究的理论嬗变(一)争论的缘起:金钱委托案的认定差异日本关于存款占有问题的研究始于“金钱委托案”,源于日本最高裁判所 1912 年的一份刑事判决。该案大概案情为:村长将村民委托给自己的现金财产存进个人银行账户保管,但存入后不久便私自提取并处分了这笔款项2。最高裁判所认为,村长作为存款名义人“基于存款而取得对现金的占有”,其违背委托关系、
6、擅自提取并使用款项的行为属于侵犯“自己占有、他人所有”的财物的行为,构成侵占罪3。判决一经宣布便招致许多反对意见。反对者认为,日本刑法理论及现行立法决定了占有的概念应当限于“事实上的控制支配力”。现金存于银行后,银行实际占有并控制了这笔现金,在村长没有占有现金的前提下,就不能说他的取款行为和使用行为是侵犯“自己占有、他人所有”的财物的行为,不满足侵占罪的构成要件,而应成立背任罪。两方观点围绕该案的定性展开并逐渐形成争鸣之势,而后成为日本存款占有研究的两大学说,即存款名义人占有说和银行占有说之争。1 存款名义人占有说。1912 年的判决实则是存款名义人占有说的雏形。该说认为,现金的占有归属于存款
7、名义人(即行为人),主要有以下三点理由。第一,合法的债权债务关系决定了行为人可以占有卡内钱款。行为人在银行开户的行为表明其与银行订立了存款合同,银行负有按照行为人的请求向其付现的义务,行为人基于对银行的债权实现了对户内款项的占有4。并且,相较于一般意义上的债权,存款债权具有极高的履行性5,储户可以按照需求随时从账户内取款,银行对此不得拒绝,储户因此极易实现对现金的占有。第二,银行对存款名义人而言仅是保管财物的手段。由于存款债权具有极高的履行性,通常情况下,银行也没有拒绝支付的权力。因此,现金虽然存放在银行,却很难承认银行对现金形成了现实支配,或者说这种支配力很弱6。换言之,银行仅扮演着类似保险
8、箱的角色,存款名义人实际把控着卡内款项的去向及用途。第三,基于刑罚适用均衡的考量,以侵占罪评价行为人非法占有卡内钱款的行为更合理。日本学者的场纯男指出,在金钱委托案中,如果否认存款名义人基于存款对现金的占有,村长违背委托关系擅自提取并处分钱款的行为便不能评价为“非法处分自己占有的他人之物”,不能以侵占罪论处,而成立背任罪;如果村长接受委托后并不将现金存入银行,而是直接占有的话,却又成立侵占罪。这意味着是否把钱存入银行成为了区别村长构成背任罪还是侵占罪的依据,这种罪名区分标准显然不合理。并且,根据日本刑法规定,为他人处理业务者,违背委托关系实施侵占委托保管的金钱的行为成立业务侵占罪,最高可判至
9、10 年有期徒刑,背任罪最高刑期仅为 5 年有期徒刑。也就是说,如果否认存款名义人基于存款对现金的占有,上述同为侵害委托关系且没有本质区别的两种行为,会因成立不同罪名而面临差异较大的刑罚,造成刑罚上的不均衡。为确保刑罚适用均衡,肯定存款名义人基于存款对金钱的占有,进而认定其成立侵占罪的做法似乎更加妥当7。可见,1912 年的判决为存款名义人占有说提供了发展空间,该学说又从银行的性质和罪刑均衡角度进一步巩固了存款名义人基于存款占有现金的观点,故而得到了诸多认可。2 银行占有说。银行占有说基于对存款名义人占有说的批驳而形成。该说认为,存款名义人占有说不仅忽视了客观事实,并有突破传统刑法理论及现行立
10、法之嫌。银行占有说主张,现金在存入银行之前都由存款名义人占有,自现金存入银行那一刻起,这种占有便出现了中断。银行代替存款名义人实际占有并控制了现金,对现金的处分、去向及承兑起决定性作用。该说主要基于以下三点考量。第一,银行的性质说明它不仅是保管财物的保险箱,且能证明银行对于款项的实际控制力。如大06河南财经政法大学学报2023 年第 2 期根据 日本刑法典 247 条的规定,背任罪是指为他人处理事务的人,基于为自己或第三者谋利益,或是以损害委托人利益为目的,实施违背任务造成财产损失的行为。原文为:“他人事務処理者,自己若第三者利益図又本人損害加目的,任務背行為,本人財産上損害加,五年以下懲役又
11、五十万円以下罰金処。”谷实指出,从存款名义人角度来看,债权的极易履行性使得其可以随时从账户内取出钱款,在法律上看起来似乎具有支配力量,但是,没有人可以在不输对密码的前提下取出钱款,履行相应的取款手续就是银行对于取款人的一种实质性审查。只有在验证取款人输入的密码无误后,银行才能确认其权利人的身份,进而基于取款请求向其支付款项。因此,无论是存款名义人还是其他取款人,取现都以通过银行的实质性审查为前提,这恰好说明了银行对于款项的实际控制力8。第二,商业银行的运作模式决定了存款名义人对现金的占有是一种拟制占有。由于现金资产具有非营利性的特点,银行一般都将其降至能够满足日常交易需求的最低标准,更倾向于将
12、储户的现金投放至存款业务以外的领域以获取利润。也就是说,银行现金的实际准备额低于存款总额9。举一极端的例子,当银行所有的债权人同时请求银行支付现金时,银行库内的准备金显然不能同时满足所有债权人的取现要求。此时,行为人就算通过了银行密码的实质审查,也存在不能取现的可能,故存款名义人基于存款对现金的占有属于拟制占有,而非事实占有。第三,存款名义人占有说突破了刑法理论和立法规定的边界。日本刑法在财产犯罪对象上严格区分财物和财产性利益。一方面,以“有体物说”作为财物的认定标准,并限于固体、液体和气体的范畴10。电力属于财物拟制的例外,规定在 日本刑法典 第 245 条。另一方面,对于需要将财产性利益规
13、定为犯罪对象的犯罪,立法以在相关条文项下设置第 2 款的方式单独规定。如日本刑法规定诈欺罪、恐吓罪的犯罪对象可以包括财产性利益,侵占罪、业务侵占罪的对象只能为财物。申言之,就“存款占有”来说,因财产性利益未被规定为侵占罪的对象,被占有的财物只能是存放于银行的现金。想要对现金取得占有,便要求行为人具有对现金的现实支配力。根据存款名义人占有说的观点,存款名义人是“基于存款实现对现金的占有”。换言之,存款名义人实际拥有的仅为“存款债权”,通过这种民事权利获得对现金法律上的支配效果,但这显然与刑法对财物有体性的理解相悖,也脱离了占有“事实支配”的内涵。银行占有说论者对此指出,存款名义人占有说混淆了“拥
14、有存款债权”与“拥有与存款债权对应的现金”两个概念,实则模糊了财产犯罪中债权与物之间的界限。建立在传统刑法理论及立法规定上的银行占有说得到了不少学者的支持,不仅因其对存款名义人占有说的反驳有理有据,更因其指出了后者的根本缺陷,因而被视为遵循罪刑法定原则的正义之举。可尽管如此,银行占有说的确立也没能对存款名义人占有说的发展及适用形成阻碍,原因在于,适用银行占有说虽能确保现行立法得到有效遵循,却以失去量刑的妥当性为代价,不利于实现司法公正。如果实体公正无法得到保障,那么一味强调遵循立法反倒被法律教条主义所束缚。相对于坚守传统理论而言,以刑制罪的思想因满足实体正义更为理论界和实务界推崇。考虑到罪刑均
15、衡的重要性,支持存款名义人占有说的声音经久不衰,为了平衡两派观点,以西田典之为代表的学者提出了折中说。3 折中说。折中说对两方观点进行了调试与整合。一方面,承认存款名义人基于存款对现金的占有,但仅在委托物侵占、业务侵占案中承认这种占有;另一方面,取得占有者必须是正当存款人,若是存在“虚假信息”,则不构成侵占罪,而可能成立计算机诈骗罪11。这其中包含以下两层要求。首先,只有在委托物侵占、业务侵占的场合,也即金钱委托案中才允许“基于存款对现金占有”的存在。在其他案件中,对占有的认定仍应局限于事实支配,不能一概以法律支配论之。其次,占有者必须具备正当取款权限,即行为人与银行间必须具有合法的债权债务关
16、系。行为人可以是存款名义人,也可以是被授予取款权的第三人,只有拥有正当权限,才能基于存款占有相应数额的现金。以上两个条件同时满足时方能肯定行为人的占有。折中说一方面保留了存款名义人占有说对于罪刑均衡的坚持,正如西田典之所说:“同样基于保管16刘志伟储琪:日本刑法中的“存款占有”:嬗变、评析与启示这些犯罪分别规定在 日本刑法典 第 246 条第 2 款、第 249 条第 2 款。这些犯罪分别规定在 日本刑法典 第 252 条、第 253 条。由上文可知,在给存款占有案件的被告人定罪时,依据存款名义人占有说确定的罪名比依据银行占有说确定的罪名更能确保刑罚适用的均衡,这就体现了“以刑制罪”理念 在符
17、合何种构成要件不甚清晰的疑难案件中,在教义学允许的多种可能选择之间,立足量刑的妥当性,反过来考虑与裁量的相对妥当的刑罚相适应的罪名是哪个。目的,将款项存入银行后擅自处分成立背任,采用现金保管形式擅自处分却构成侵占,将行为人对待现金的不同保管方式视为区分罪名的依据并无合理性可言。”12 另一方面,尊重并接纳了银行占有说的批判,也即,罪名定性不能仅看对于司法实践有无裨益,也要严格遵循刑法理论及法律规定。日本刑法之所以选择严格区分财物和财产性利益,将财物的概念限制在一定范围内,正是出于避免不当扩大犯罪圈的考量。存款名义人占有说不仅突破了刑法理论中财物的有体性特征,扩大了财物的范畴,而且使占有的概念从
18、事实支配向法律支配迈进,这是对刑法理论和立法的无视。基于此,折中说主张仅在金钱委托案中承认存款名义人基于存款对现金的占有。这样既能体现存款名义人占有说在量刑上的优势,又采纳了银行占有说的意见,将案件适用范围限定在金钱委托案内,不至于存在违背罪刑法定之嫌。如此一来,便能在理论上为这类案件的处理提供正当依据。(二)缺口的打开:金钱委托案的认定标准在他域的扩张值得一提的是,虽然折中说被冠以“折中”名号,仅当作例外规定适用于金钱委托案中,该说支持者也反复强调,采用存款名义人占有说的观点是为了确保刑罚适用的均衡,但是,折中说依旧将“占有是指一种法律上的支配力”奉为圭臬,本质上是对存款名义人占有说的延续。
19、由于能够确保罪刑均衡、体现实体正义,折中说逐渐得到理论及实务界的广泛声援,进而导致这种仅适用于金钱委托案的认定标准开始适用于其他类型的案件。引起这种扩张的原因在于存款名义人占有说的立论依据 对侵占罪而言,占有除了包括事实性支配以外,还应将法律上的支配囊括在内。1 存款名义人占有说的立论依据。西田典之指出,占有在盗窃罪与侵占罪中扮演的角色并不一致,前者要求行为人对占有物形成实际管控状态,而后者不仅包含对物的事实性支配,也承认对物的支配可能性13。大塚仁也认为:“占有是盗窃罪的侵害对象,而在侵占罪中则是作为引出行为人与被害人间信赖关系的基础存在。”14 这是因为,盗窃罪的本质是“排除他人的占有,建
20、立自己的占有”的过程。对被害人而言,其对占有物的合法占有因行为人的非法手段被剥夺,与此同时,对行为人而言,其对占有物的非法占有因这种非法手段得以建立。换言之,盗窃罪中行为人的“占有”是在一个“从无到有”的过程中产生的,因而盗窃罪强调对占有移转过程的评价。但是侵占罪不同。侵占罪中行为人的“占有”建立在行为人接受他人的合法委托之后,也就是说,侵占罪中的占有一开始就是行为人基于委托关系所得到的合法占有,只是行为人凭借这种委托关系以及基于委托关系所形成的对占有物的现实支配力,对这种“合法占有”进行了“非法滥用”。正如宫本英修所言:“在侵占罪中,占有的重要性不在于其排他力,而在于有滥用之虞的支配力。”1
21、5 因此,成立侵占罪的占有不要求行为人必须对物保持现实支配状态,只要存在处分可能性,使行为人具有可能被滥用的支配能力即可,故法律上的支配也属于侵占罪的占有。由此可见,盗窃罪侧重于保护属于被害人的合法占有事实,侵占罪侧重于保护行为人与被害人之间的委托关系16;盗窃罪旨在处罚行为人实施的移转占有行为,侵占罪旨在处罚行为人违背信义、滥用权利的行为。因此,两罪的行为特征决定了两罪的“占有”不具有同一性,侵占罪中的占有范围广于盗窃罪。存款名义人占有说的立论依据即在于此。论者们认为,在刑法解释中保持语义一致固然重要,可罪名解释的需要让理论不得不区分侵占罪和盗窃罪的占有概念。虽然批评这种论断的意见不在少数,
22、但是,1912 年的判决意外承认了存款名义人占有说的主张,这更为该说的发展提供了有力的支撑。尽管折中说试图中和两派的矛盾,但在核心观点的选择上,折中说采纳了存款名义人占有说的观点,主张占有也是一种法律上的支配力。即便折中说为自身的适用限定了范围,但从理论内核来看,其与存款名义人占有说并无二致。得益于能够保证刑罚适用的均衡,“占有也是一种法律上的支配”这一观点被越来越多的日本学者所接受。然而,人们在讨论中似乎逐渐忘记了其存在的前提 只有在委托物侵占、业务侵占的场合,且行为人具有正当权限的情况下,才能适用这种占有概念。在其他案件中,占有只能认定为事实上的支配力。这导致这种认定标准开始突破原有的界限
23、,扩张至其他案件的认定中。这种扩张突出表现为,当行为人与金钱所有人间不具备委托关系,即“错误汇款案”中,占有的认定同样适用这种标准。2 错误汇款案的定性之争。错误汇款案是指,汇款人因疏忽将钱款汇入错误收款人的账户内,错26河南财经政法大学学报2023 年第 2 期误收款人得知错汇事实后仍然取款并使用17。在 1996 年最高裁判所一份民事判决作出之前,这类案件的定性不曾有过争议,而随着前述判例的出台,理论及实务界围绕该案展开了新一轮争论,这直接影响到最高裁判所后续在类似案件的定性上作出了与 1996 年判决相反的认定。总体来说,错误汇款案的定性之争主要历经了三个阶段:银行占有说主导的第一阶段
24、存款名义人占有说主导的第二阶段 存款名义人占有说被否认(这种否认最终没有被接受,下文将具体论述)的第三阶段。第一阶段:银行占有说的主导地位。银行占有说提出,根据折中说,法律占有只在行为人与金钱所有人间成立正当的委托关系时才能成立。在错误汇款案中,行为人(收款人)虽然收到了来自金钱所有人的现金转账,但这是所有人出于过失实施的错误转账行为。显然,在错误汇款的场合,收款人不具备正当的取款权限,故收款人账户内的这笔款项不能视为由收款人占有,对收款人的取款行为就不能以侵占罪论处,而应分情况讨论。若收款人持卡在银行柜台前取款,应成立诈骗罪;若是在自动取款机取款,则成立盗窃罪。在这一阶段,银行占有说获得了大
25、部分支持。第二阶段:存款名义人占有说的主导地位。虽然银行占有说一度居于主导地位,但 1996 年最高裁判所的一份民事判决改变了这种情况。该案大概案情如下:汇款人疏忽将款项汇入错误收款人的账户内,收款人的债权人得知后向银行申请冻结这笔款项,汇款人对此提起第三人异议之诉。与银行占有说的观点不同,判决肯定了收款人对这笔款项的正当权限,进而承认了其对款项的占有,认为“收款人与银行间的合同合法有效,尽管汇款人与收款人间不存在正当的法律关系,但这不能成为主张前两者间存款合同无效的事由。汇款人可以通过民事手段寻求救济,例如,对收款人行使不当得利请求权”18。该判决一反惯常认知,为了肯定收款人的占有,认为即使
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