刑罚应该怎么样:一般预防的规诫.docx
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1、刑罚应该怎么样:一般预防的规诫刑罚是对犯罪的回顾,其立足点是已然的犯罪。与此相反,作为功利论一支的一般预防论主张刑罚是对一般人的犯罪的前瞻,其立足点是犯罪人以外的一般人未然的犯罪。因此,报应注重的主要是刑罚是什么,而一般预防所考虑的则主要是刑罚应该怎么样。基于此,一般预防对刑罚持有不同于报应的一套规诫。展示并剖析一般预防对刑罚的这些规诫,构成评价一般预防论的一个重要的切入口。一、遏制性一般预防论,无论是重刑威吓论还是古典功利论抑或是多元遏制论,莫不主张刑罚以遏制一般人犯罪为目的。因此,刑罚的目的是遏制犯罪而不是惩罚犯罪,构成一般预防论有别于报应论的最明显的标志。之间的对立是明显的。对于功利主义
2、来说,刑罚的目的是旨在控制行为,而报应主义者根据该当来理解目的。在控制行为的方法中,功利主义者主张刑罚的目的是为了一般预防。”PhilipBean.Punishment:APhilosophicalandCriminologicalInquiry,Oxford:MartinRobertson,1981,)正因为一般预防论主张刑罚的目的在于遏制犯罪,而基于目的对手段所应有的决定作用,遏制性对刑罚的运用具有决定性的意义,因此,它构成一般预防对刑罚的首要规诫,其它规诫都只不过是其对刑罚的派生要求。关于刑罚为什么应该以遏制而不应以惩罚为目的,贝卡里亚的说明是,“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也
3、不是要消除业已犯下的罪行难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的行为吗?刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵犯公民,并规劝其他人不要重蹈覆辙。”1在这里,贝卡里亚既从反面驳斥了主张刑罚的目的在于惩罚或赎罪的报应论,认为惩罚既不能抵消也不能赎回已经发生的犯罪所造成的损害,因此,以刑罚惩罚为目的是无益的,同时,又从正面论证了刑罚的目的只能是个别预防亦即“阻止罪犯再重新侵犯公民”与一般预防亦即“规劝其他人不要重蹈覆辙”,因为只有通过遏制犯罪才能使公民免受可能发生的新的侵犯。;哈格认为,“杰里米。边沁与切萨雷。迪。贝卡里亚,作为最有力的遏制论者,将遏制与盛行于其一生的理性主义心理学相联
4、系”。)如果说贝卡里亚的说明尚嫌空泛,那么,边沁关于刑罚的目的只能是遏制而不能是惩罚的论述便可谓具体而深刻。边沁主张,任何刑罚都是一种“恶”,这样一种恶只有通过作为实现超过刑罚之恶的某种更大的善、益或者幸福的必要条件才能被证明是正当的。他认为,“所有刑罚都是损害:所有刑罚本身都是恶根据功利原理,如果它终究应该得到承认,那么,它便只有在其有希望排除更大的恶的范围内才应该如此。”2如果刑罚仅仅是作为惩罚的手段,其便不可能有用以证明其正当性的善,因而永远只是一种恶。按他的说法,“所有的刑罚本身必定是可恶的,如果其不是可恨的,它便不会对其目的起作用”2。他认为,刑罚是一种法律制裁手段,因而应该以法律的
5、目的为最终目的。“所有法律所共同拥有的或者应该共同拥有的总的目的是增大社会的总的幸福,并因而排除损害”3。而刑罚便正是作为排除损害的手段而存在,因为“它虽然可能并不促进幸福,但至少排除痛苦”4。只有作为预防犯罪的手段,刑罚才可能通过避免犯罪之恶而产生证明其作为恶的正当性的善。因此,“刑罚的直接的主要目的”是“要控制行为”5,而不只是控制一旦违法便应受惩罚的那些人的行为即一般预防,而且还要控制因为违法而在被判刑后正在受刑罚惩罚的那些人的行为即个别预防。而且,由于一般预防是控制尚未犯罪的多数人犯罪,而个别预防是控制既已犯罪的少数人再犯罪,因此,前者远比后者重要,构成刑罚的“真正的目的”,因而应该成
6、为“刑罚的主要目的”6。显然,边沁是主张犯罪与刑罚都是一种恶,刑罚之加于犯罪本身只不过是恶上加恶,假如刑罚以惩罚犯罪为目的,其便不可能有相应的善来证明其正当性,据此,他否定了报应论所持的惩罚目的论。另一方面,边沁又把预防犯罪作为一种善,认为刑罚只有带来这样一种善而且只有这种善超过刑罚本身之恶时,它才是正当的,从而赋予了其预防目的论以立论的根据。相对于纯粹的报应论所主张的刑罚目的惩罚论,一般预防论所主张的刑罚目的遏制论的进步性与合理性极为明显。因为它不是把刑罚仅仅作为消极惩罚的工具,而是将其作为积极遏制的手段。而对犯罪的遏制可以防患于未然,使社会免受犯罪之害,起到保护社会的作用。正是如此,苯才认
7、为,“遏制关心控制行为,它因而前瞻未然而不象报应所为的一样回顾已然”,这是其首要优点。4然而,只关心将来的犯罪,而对已然的犯罪疏于注意,又是一般预防论的缺陷所在。因为如果刑罚的目的仅仅在于一般预防,这一目的是否实现便是刑罚正当与否的决定性因素,至于是否有犯罪存在及其轻重,可以在所不问。而这实际上是将人作为实现社会目的的纯粹手段,忽视了将人作为目的予以尊重的必要性,从而陷入了只要目的正当可以不择手段的泥坑。正是如此,其难免遭到强调人应该作为目的得到尊重的报应论的抨击。康德之所以将功利论斥之为“毒蛇般弯弯曲曲的道路”7,黑格尔之所以讥讽道,刑罚“如果以威吓为刑罚的根据,就好象对着狗举起杖来一样,这
8、不是对人的尊严和自由予以应有的重视,而是象狗一样对待他”8。苯之所以认为,一般预防论的首要缺陷在于“不存在与罪过的强烈的联系。这使功利论者易于受到来自报复刑的责难”4,原因正在于此。二、有效性一般预防论既然强调刑罚的目的在于遏制一般人的犯罪,理所当然地,它认为只有能促成这一目的的实现的刑罚才是正当的刑罚。因此,遏制犯罪的有效性,构成一般预防对刑罚的一项重要要求。重刑威吓论以威吓的效果作为刑罚的唯一基点,主张凡是有效的刑罚都是正当的刑罚,其对刑罚之于一般预防的有效性的注重自不待言。古典功利论的着重点虽然不在刑罚的效果而在其效益,但是,没有效果便谈不上效益,因此,在古典功利论者的论着中,不乏有关有
9、效性的论述,尤以边沁为甚。边沁不但将“警戒性”作为刑罚的必备特征与选择或适用刑罚的标准之一,而且明确将“无效之刑”作为“不应适用之刑”之一予以列举。在他看来,既然刑罚的主要目的是一般预防,而一般预防是“威慑”的代名词,因此,只有具有警戒性亦即能够收到威慑之效的手段才能作为刑罚6;3。另一方面,刑罚在任何情况下的发动都应该能收到遏制犯罪之效。所有“对意志毫无效用,因而无法预防相似行为之刑”都是“无效之刑”,具体地说,“对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无辜干坏事者所适用之刑,都是无效的。儿童、弱智者、白痴等人虽然在某种程度上能被奖赏和威胁所影响,但他们缺乏足够的受刑罚禁止的未来意识
10、。在他们的案件中,刑罚也是无效的”9。因此,在所有这些情况下,都不应发动刑罚。目的是所意图实现的效果,而效果又是检验目的是否实现的唯一标准。既然在一般预防论者看来,刑罚只是实现一般预防目的的手段,那么,能对一般预防有所助益,亦即能实现刑罚的目的,便无疑构成制刑的标准与动刑的前提之一。因此,将有效性作为刑罚的要求之一,是一般预防论合乎逻辑而能自圆其说的选择。而且,将有效性作为对刑罚的要求之一,一方面可以给刑罚的创制与发动指明大致的方向,避免制刑与动刑的盲目性,另一方面又可以避免无效之刑,防止刑罚的浪费。基于此,一般预防论对刑罚的有效性的要求具有其合理性。三、必要性作为一般预防之近代形态的古典功利
11、论与作为其当代形态的多元遏制论因强调刑罚的效益而不是其效果而有别于作为其初始形态的重刑威吓论。这种区别的明显标志是,前二者在将有效性作为对刑罚的要求的同时,提出了对刑罚的另一项重要要求,即刑罚的必要性,亦即刑罚既以遏制犯罪为必要,又以遏制犯罪为限度。从古典功利论的代表人物贝卡里亚、边沁到多元遏制论的力主者帕克,无不着力论述过刑罚的必要性原则。贝卡里亚写道,“犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力,”10刑罚以遏制犯罪为必要的思想从中显而易见。另一方面他又反复强调刑罚应该以足以保护社会、遏制犯罪为限度:“如果刑罚超过了保护集体的公共利益这一需要,它本质
12、上就是不公正的”10,“一种正确的刑罚,它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”10,“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行,从本质上来说,刑罚应该是必需的”10。不仅如此,他还将是否为预防犯罪所必要作为评价刑罚是否正当的标准。正是根据刑罚的必要性原则,他提出除非“某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和力量影响着这个国家的安全;或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱”,以及“除非处死他是预防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段”,死刑便是不必要的10,而“当死刑不是必需的时,它是非正义的”11,从而拉开了废除死刑的序幕。边沁分别论及了刑罚的必要性原则之于动刑与配刑的要求。关于动刑
13、,他认为,“当通过更加温和的手段指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时,适用刑罚便是过分的”。从而将不必要之刑亦即“过分之刑”作为“不应适用之刑”,强调刑罚不到非动用不可之时不得发动9。关于配刑,与贝卡里亚一样,他既强调了刑罚应该以足以遏制犯罪为必要,认为“一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶,从中不能得到任何好结果”9,又强调了刑罚应该以足以遏制犯罪为限度,将“节俭性”或者“经济性”作为选择与适用刑罚的标准,认为“如果任何形式的刑罚比另一种更易于产生任何多余的与不必要的痛苦,它便可以被归为是不节俭的;如果其更不易于如此,则其可以被归为节俭的”3:“
14、刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过此的刑罚不仅是过分的恶,而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷”9。之所以提出刑罚的节俭性,是因为作为功利主义者,边沁认为,“理想的刑罚是以最小的社会损失为代价取得最大的社会利益”9。刑罚的代价是对犯罪人的权益的剥夺。然而,“不应忘记罪犯与任何其他个人一样,是社会的一员并且,有与考虑任何其他人的利益一样多的理由考虑他的利益。他的幸福是社会幸福的相应的部分他的痛苦是社会的痛苦的相应部分”6。因此,只有节俭用刑,才能达到以最小的刑罚代价换取最大的预防效益。正是从节俭性的角度出发,他认为死刑可收的遏制犯罪之效并不大于附加重苦役的终身监禁,但其代价大于
15、终身监禁,因此,其是一种应予废除的浪费之刑6。帕克从刑事制裁的终极性出发,论证了刑罚只有在万不得已的情况下才能发动。他写道:“关于理论基础与程序的考虑都表明,象其实际所为的一样无与伦比地容施加耻辱与剥夺自由于一体的刑事制裁,在一个视其自身为自由而开放的社会只应节俭地采用。但是,应该引导作出有关引起刑事制裁的适当机会的立法判断的标准何在?我们如何判断什么种类的行为应该被规定为犯罪行为?在某种意义上,所有限制性的标准浓缩成一句话:万不得已。刑事制裁是法律的最终威吓。这种制裁同时是一种无与伦比的威吓,而且,在最广义上,是无与伦比地昂贵的。它应该留给真正紧要的东西。”12在此前提下,他进一步提出了决定
16、刑罚之发动的三种考虑:其一是从成功地预防或减少有关行为中所派生的社会收益;其二是按照预防反社会行为以外的价值所计算的道德与实践价值;其三是手段的选择,即为了实现相同目的,还有其它什么手段可以利用?如果有避免或者减少对我们一直在考虑的手段的令人可怕的攻击的易于利用的选择,必须对之仔细权衡。如果没有,则我们必须不是排除而是面对不起作用的这种选择。显然,帕克关于刑罚不到万不得己的情况下不得动用的论述,同样是对作为一般预防之于刑罚的重要要求之一的必要性的揭示。作为必要性的要求之一的刑罚以遏制犯罪为必要,既是一般预防目的的合乎逻辑的要求,又给刑罚的发动与分配提供了指南,其作为一般预防对刑罚的要求是一种必
17、然而合理的结论。而作为必要性的另一要求的刑罚以遏制犯罪为限度,既合乎效益观念,又构成对国家刑罚权的一大限制,是防止刑罚权滥用的一项保障。因此,将必要性作为对刑罚的一项要求,具有明显的合理性。苯之所以认为“遏制对刑罚的运用有限制,这种限制在很大程度上是边沁关于所有刑罚都是恶的主张的结果并且归功于他的节俭性原则”,并将其作为一般预防论的长处之一,原因正在于此4。然而,在必要性的规诫中也存在着适用极端的刑罚的可能性30。犯罪的一种极端的损害,它使得极端的刑罚与之相结合是必要的而且是值得的;作为发现犯罪之困难的结果,刑罚在确定性方面欠缺:这种发现的困难在很大程度上取决于犯罪的性质;这样一种假定,即一种
18、犯罪可以使罪犯产生相同性质的其它犯罪;在刑罚的性质方面,具有这样的意外的益处即不需严格计算刑罚的量;基于一种道德教训的性质而运用一种特殊性质的刑罚;在罪犯方面,无论是就法律本身还是就其它附属性的制裁而言,都极端缺乏对抵制犯罪的力量的一种感性。,CollectedWorks,1970,)因为这一方面,一般预防的需要难于准确测定,商务印书馆1997年版,第91页。而拿贝卡利亚的话来说,则是“公众所关心的不仅是不要发生犯罪,而且还要关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因此,犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”意贝卡利亚着:论犯罪与刑罚,黄风译,中国大百
19、科全书出版社1993年版,第65页。动机说以费尔巴哈为代表。在他看来,犯罪可以给人带来利益与愉快,正是这种利益与愉快构成犯罪的动机,利益与愉快越大,人们犯罪的动机便越强。刑罚对犯罪者构成一种损失与痛苦,它们是犯罪的阻力即反动机,刑罚越重,其给犯罪人所造成的损失与痛苦便越大,犯罪的阻力也就越大。要使人们不犯罪,刑罚便必须与犯罪的动机相对应。换言之,犯罪的动机的强弱是一般预防需要的决定者,“由于法律所威慑的损害变成一种决定性的行为动机,所以,它有必要抵消从犯罪中所期望获取的喜悦。”转引自意加罗法洛:犯罪学,耿伟等译,中国大百科全书出版社1996年版,第218页。综合说以边沁为代表。他既然认为“刑罚
20、之苦必须超过犯罪之利”,“为预防一个犯罪,抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行”,因而带有明显的动机说色彩,又认为“当两个罪行相联系时,严重之罪应适用严厉之刑,从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪”,“罪行越重,适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充分”,从而又明显地主张犯罪的严重性构成评价一般预防需要的基准。英吉米。边沁着、孙力等译;立法原理刑法典原理,中国人民公安大学出版社1993年版,第6869页。在当代,西方学界关于一般预防需要的评价标准主要存在效益说与效果说两种主张。效益说的典型代表有美国的波斯纳等人,其按照经济分析理论发扬与光大了早期的动机说。他提出
21、,“由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本,所以某人才实施犯罪。其收益是来自犯罪行为的各种不同的有形或无形的满足。而其成本包括刑事处罚的预期成本。”因此,“潜在犯罪对刑事处罚的反映就成了决定处罚严厉度的重要因素”。参见美理查德A.波斯纳着、蒋兆康译:法律的经济分析,中国大百科全书出版社1997年版,第292、294页。效果说的力主者有美国的哈格等人。此说认为,一般预防的需要便是发挥刑罚的一般预防效果的需要,因此,衡量一般预防需要的标准在于刑罚的一般预防效果的大小。换言之,凡是可以带来一般预防效果的刑罚都是符合一般预防需要的刑罚,而凡是不能带来一般预防效果的刑罚则是不符合一般预防需要的刑罚。哈格提
22、出,“法律对每一罪犯应以什么相威吓?遏制性的手段在其有效的程度上可以证明是正当的,”“预期的效果决定这些措施的幅度与形式”。ErnestvandenHeag,PunishingCriminals:ConcerningAveryOldandPainfulQuestion,NewYork:BasicBooksInc,Publishers,1975,)我们不但很难判断什么样的刑罚对于预防杀人是必要的,而且无法判断防止杀人所需的刑罚与防止盗窃的刑罚应该相距多远。以必要性作为决定刑罚的根据,严刑苛罚在所难免。另一方面,正如后文将述及的一样,一般预防所需的刑罚既可能高于也可能低于犯罪的轻重所决定的刑罚,因
23、此,以一般预防的需要所决定的刑罚很可能是不公正的刑罚。苯所指出的“极端之刑能被视为不公正”,并将其作为一般预防论的缺陷之一4,可谓切中一般预防之要害。四、相应性一般认为,刑罚的相应性亦即罪刑相适应、罪刑等价或罪刑均衡是报应论的主张。然而,事实上,在一般预防论者中,主张相应性是一般预防对刑罚的要求之一者大有人在。虽然重刑威吓论与刑罚的相应性无缘,但功利论与多元遏制论的主要代表人物大都认为相应性是一般预防对刑罚的要求之一。赫希写道:“均衡的制裁之最先的系统的辩护士是功利主义者。它是由贝卡利亚与边沁在200年前提出的。”13的确,在近代,最先系统地提出与论证刑罚的相应性者不是报应论者而是古典功利论者
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