利益平衡论知识产权制度的理论基础.doc

利益平衡论知识产权制度的理论基础272020年6月23日资料内容仅供参考，如有不当或者侵权，请联系本人改正或者删除。关键词: 知识产权/利益平衡/信息分配 内容提要: 知识产权制度是一种分配权利与利益的平衡机制。在信息的生产、 专有和使用之间达成平衡, 是知识产权制度追求的一个重要目标。利益平衡因而成为知识产权制度的理论基础。它涉及到智力产品的创造、 传播之间的平衡、 智力产品的创造和使用之间的平衡以及知识产权人的个人利益和公共利益之间的平衡等。知识产权制度本是一种确认知识产权人对知识产品的专有垄断权的制度, 但经过其一系列的制度设计, 围绕知识产品所产生的各种利益关系得到了均衡, 从而保障了这种制度宗旨的实现。( 一) ”平衡”也能够理解成均衡。所谓均衡, 用法律经济学的观点看, 是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。1 在知识产权理论上, 平衡涉及到在信息的生产、 专有与信息的接近之间达成平衡。知识产权能够看成是一定的信息, 从信息产权的角度看, 知识产权能够被看成是一定的信息财产、 信息产权。在一个特定时期内, 信息的容量总是有限的。在这个有限的信息量内, 信息的专有和公有具有彼此消涨的关系。专有的成分太多, 势必会给信息接近造成障碍, 从而影响到公众对信息的获取以及信息的自由流动, 最终将妨碍知识产权制度的目的的实现; 公有的成分太多, 则会形成知识产权的弱保护, 可能导致对信息的生产的原动力严重不足, 从而造成信息的稀缺, 最终也不利于社会效用实现最大化。在这样一个简单的分析中, 能够得出结论: 知识产权制度应当在信息的生产、 信息专有和信息的接近之间达成一个适当的平衡。平衡论特别是强调利益平衡的平衡论就是知识产权制度的理论基础。知识产权是一种专有权, 或称之为垄断权。这种垄断权的授予无论是从智力创造的劳动学说、 还是从智力产品的人格属性或者激励主义层面上都具有充分的正当性。然而, 知识产权的客体知识产品( 或称为智力产品) 具有无形性、 继承性的特点, 从而使之也具有公共商品的属性。换言之, 社会公众对其也有合法的需求。知识产权法的一个主要目标是实现创造性表示的最大化。该法律经过创造者对其劳动果实的权利和未来的创造者自由表示的权利之间探寻一个适当的平衡, 并试图实现这样的目标。缺少知识产权的保护将会减少对于创造的激励; 而创制垄断权的过度的保护会超过创造性表示的原材料。这样一来, 立法者在进行知识产权立法时, 必须考虑两个问题: 第一, 立法能够在多大的程度上激励创造者并在多大的程度上使公众获得利益; 第二, 在多大的程度上垄断权的授予会损害公众。这种垄断权的授予, 在适当的条件下, 赋予了公众一个利益, 该利益超过了临时的垄断带来的弊端。例如, 著作权法就提供了两种机制, 经过这两种机制著作权所有人的权利能够获得保护, 而不会损害公众接近信息。这些设计的第一个方面是, 在具有著作权性的表示与不具有著作权性的思想与事实之间做了明显的区分。一方面, 作品中的思想不具有著作权性, 主张保护思想会因为阻碍了信息的传播而减缓社会效用。另一方面, 思想的表示受著作权保护, 经过这种保护, 著作权法为作者的权利提供了基本的保障。第二个方面是确保公众需要利用信息和作者对于原创物的垄断之间的一个适当的平衡的手段。知识产权制度中的知识产权人对智力产品的垄断和社会公众对其的合法需求构成了矛盾的两个方面。这种矛盾始终存在, 知识产权制度从设计( 立法) 到实施都体现了这种矛盾的彼此消涨。为了实现知识产权制度的宗旨、 功能, 确立平衡原则具有关键的意义。否则, 要么是知识产权权利的权利过大, 损害了公众接近和利用智力产品的权利和利益, 从而使知识产权制度的根本目的经过对智力产品提供充分的保护, 激励对社会有益的创造性智力产品的生产, 同时有利于广泛传播这种知识产品, 从而为社会的文明进步提供法律上的保障无从实现。或者要么是损害知识产权权的利益, 使智力产品生产的原动力不足, 同样使知识产权制度的目的不能实现。从国外几百年来知识产权立法的轨迹看, 一方面, 知识产权人的权利随着新技术的发展而在不断的扩张, 另一方面则是公众信息自由的范围也在逐渐扩大。围绕着立法设计和实施, 在背后作为一个根本的指导原则在起作用的实际上是利益平衡的原则。当然, 我们并不否认在一般的法律中同样存在这种原则, 甚至它被作为一种重要的法律解释方法论。2 然而, 在知识产权法律制度中, 利益平衡之特色较之其它的部门法可能要强得多。这主要是由于以下几个原因所致的: ( 1) 对于一种权利明确被法律赋予专有权, 这在其它法律中不多见; 而且, 在知识产权法中, 必须解决好这种专有权的范围、 限度法律上体现为对知识产权的权利限制、 时间性和地域性等, 以及公众能够自由或有限地接近的领域和程度; ( 2) 知识产权制度的根本目的决定了其立法设计必须围绕专有权的分配和公有领域的设定、 专有权和公众权利的合理、 公平配置展开; ( 3) 随着社会的发展, 知识产权专有权在不断的膨胀, 而社会公众对智力产品的合理需求同样在不断扩大, 两者始终处于矛盾的对立和统一之中, 需要不断修改立法来加以完善; 3( 4) 在知识产权司法实践中, 利益平衡原则被用于指导司法实践。利益平衡论围绕知识产权的专有性与社会对智力产品的合法需求这对矛盾, 探讨利益平衡原则在知识产权制度中的正当性和合理性, 以及经过剖析知识产权中所涉及的各种权利的配置和利益的分配, 试图提出一个以利益平衡原则为基础和核心的知识产权制度的理论框架和体系。应当说, 这一思路和理论构建在知识产权法理论意义上是值得充分重视的。这里先从信息的生产、 控制与信息自由、 对信息的接近之间的关系初步阐述这种平衡论的思想, 然后再提炼这种思想的一些实质性的原则。我们能够看出, 利益平衡确实能够作为认知知识产权制度的一种方法论。( 二) 对个人所有权建立以”自由”为基础的权利将会创造有形物中的财产基础。然而, 对财产权的以自由为基础的讨论, 则可能会得出反对知识产权制度的结论, 因为专利和著作权等知识产权垄断权妨碍了其它人以某种方式占有智力财产的自由, 知识产权制度限制了思想的自由流动和个人自由。正是在这个意义上, 有人主张知识产权存在道德上的障碍, 它妨碍了个人自由, 故应该被废除。这些权利限制了涉及到合法占有财产的不受时间和地点限制的行为的全部范围。与有形财产权仅仅排除其它人对于该物的控制相比, 知识产权是排除了人类行为的全部领域。从表面看, ”自由”和知识产权似乎是不匹配的, 因为有形客体中的财产对行为的限制只是及于特定的商品, 而观念客体的财产限制涉及到没有空间和时间界限的全部范围的限制, 涉及到除了被国家授予垄断权以外的人的所有合法占有的智力财产。也就是说, 知识产权在限制自由方面与其它财产权的限制不同。有形客体中的财产权根本就不限制自由它们只是限制行为。以拥有一个苹果为例。甲拥有一个苹果的实质是, 在她希望时她能够随意地处理它, 而这要求其它人在任何时候需要时却不能拥有它。但这不等于说, 除非甲允许, 否则其它任何人不能拥有一个苹果。但知识产权则不同, 它不只是如对有形财产的所有权控制一样排除她人对于该物质的控制, 而是涉及到人类行为的很多领域, 甚至涉及到个人的私人生活领域。4 知识产权则确实限制自由。如前所述, 有人正是从知识产权限制个人自由的角度认为知识产权由被授予特权的那些人限制了”涉及到合法占有财产的在时间和地点上不受限制的行为的全部”而主张知识产权存在道德上的障碍。这种被限制的自由从信息产权的角度讲, 实际上是信息的接近和利用的自由, 或者简称为信息自由。知识产权和信息自由是否为完全对立的关系呢? 是否确实因为知识产权”是抑制自由的特权” 而应该否定这种制度呢? 这里得借助于利益平衡论的观点解决这个疑团: 知识产权制度是一种典型的利益平衡机制。利益平衡机制的构建兼顾了知识产权人的专有权和社会公众的自由接近信息的利益, 最终使得知识产权制度经过对信息接近的有限的抑制, 扩张了信息的总量, 为更大程度的信息自由提供了保障。从权利的自由度看, 在知识产权领域中, 社会在权利界定与分配上实行的是”专有区域”与”自由区域”的分野。所谓专有区域, 是指知识产品创造者独占的领域, 在专有领域中, 她人使用知识产品一般既要征得权利人的同意也要向其付酬, 在另外一些情况下( 如法定许可、 强制许可) , 虽然不需要征得许可, 可是要向权利人付酬。所谓自由区域, 是指对知识产品的使用, 既不需要征得许可, 也不需要向权利人付酬。著作权制度中的合理使用原则就是这方面比较典型的例子。专有区域的设立, 能够为智力创造者从事智力产品生产提供足够的激励, 在经济学上讲是有效益的。自由区域的设立则在不损害智力创造者的利益的前提下促进的信息的传播和利用也是有效益的。这种专有区域与自由区域的分配, 实际上反映了知识产权人和知识产品的使用人利益的平衡问题。作为信息选择的工具, 知识产权经过专有权的保护, 对信息的有价值的交换带来了便利, 而且达到最大限度地利用和获得福利。另一方面, 信息的使用者以不损害信息的交换价值的方式利用信息, 这会相应地刺激信息的交换。在信息的生产、 交换、 流动过程中, 从知识产权的角度看, 信息的最佳分配关注的是怎样构建一种信息生产和传播的制度, 使其最大限度地分配相关的信息给那些最需要使用信息的人, 而不是怎样地被公正地分配的问题。这样一来, 知识产权制度必须考虑一下一个平衡问题知识产权法有效地促进信息的选择和分配, 而不会损害信息提供者扩散信息的积极性。知识产权对信息和思想的自由流动的限制只是问题的一个方面, 问题的另一方面是知识产权也确保了思想和信息总流量的增加、 确保了思想和信息的公开、 确保了信息的专有只是被限制在一定的范围和一定的时期内, 从而促进了信息的有效选择和分配, 协调了专有权利与公众对信息接近的权利的矛盾, 最终实现了对知识产权人利益和社会公共利益的均衡保护。从信息产权的角度看, 增加智力公有物容量的最佳的办法是经过分配信息的和更广泛的知识产权增加对产生新信息的激励。思想和信息的有效的公开, 自然是思想与信息自由流动和传播进而促进信息的分配的必要条件。在促进思想和信息的公开方面, 特别是经过产权激励促进信息的公开方面, 知识产权制度的作用是非常明显的。知识产权制度的一个重要目标就是促进思想的使用和传播。除了商业秘密保护制度比较特殊外, 专利、 商标制度对于权利的获得、 保护都有公开的要求。特别是专利制度, 技术公开是其非常重要的特点。专利法律赋予创造者以专利垄断权, 排除她人对其创造的某种使用, 以换取其创造向社会公开。这种直接激励公开的产权模式甚至被演绎为专利制度的一种重要理论契约论。即国家以授予创造者专利权为代价, 换取创造者将其创造向社会公开, 国家和创造者之间就仿佛是在订立一个契约一样。当代的著作权制度虽然一般没有公开的要求, 著作权人要实现其权利也必须公开其作品, 否则著作权只是处在一个期待权利状态。由于人们学习知识离不开对她人思想成分的吸收, 思想与信息向公众公开对满足公众的需要就是不可缺少的。当智力创造者把她们的思想公开时, 专利和著作权将会增强而不是限制思想的自由流动, 虽然它们依然限制了思想的广泛使用和自由的传播。再有是, 知识产权制度对权利的授予不是绝正确; 相应地, 其对信息和思想的接近的限制只是相正确。这主要表现在知识产权制度设计中的权利限制。如那些反对知识产权制度的学者如果看一看权利限制的一面, 她们就可能发现她们的主张与知识产权制度的本意不相适应。现行的知识产权制度确立的如合理使用、 权利穷竭、 侵权例外、 强制许可等限制形式确保了在相当多的场合接近信息不受限制, 特别是为个人使用、 非赢利性目的和教育目的来使用专利或者著作权作品。如果限制自由对于知识产权有消极的后果, 那么能够包括更多的对于所有权的限制。( 三) 知识产权理论上的利益平衡论, 能够进一步概括为以下几个原则: 1.对创造者从事智力创造的激励与对智力创造物的传播的激励的平衡人类经过智力上的努力, 创造了作品、 技术、 产品, 形成了智力上的财产和信息资源, 这些财产与资源经过进入市场流转被社会公众所利用而促进了社会的繁荣与进步。这些智力财产在市场中的流通显示了其经济价值, 在所有权被确认的范围内, 它们被称为知识产权。从经济和市场的角度说, 这些智力财产的实现取决于智力产品的创造成本、 潜在使用的需要、 市场结构, 以及允许其所有人控制其使用的法律权利。其中后一点尤为重要, 它既涉及到智力产品所有人即知识产权人权利的实现和对智力产品生产的激励, 也涉及到对智力产品在市场中的流转的效用, 用信息产权的语言来说即是信息扩散的效用和程度, 也就是对智力创造物的传播。因此, 在完整的平衡意义上, 仅仅对于信息、 智力创造物的创造激励还是不够的, 信息的传播、 智力创造物的使用同样重要。一种知识产权的制度设计可能使智力创造的激励达到最大化, 但如果没有对传播的相应的激励机制, 这种知识产权制度的整体社会效用就难以称得上是最佳的。知识产权作为一种私人财产权, 成本与利益共存表明它在观念上能够作为一种激励创造的东西。但这种权利的背后支持的是对智力产品扩散和接近的需要。在建立知识产权的规则时, 社会必须建立这样一种平衡: 知识产权人控制其智力产品的需要以及使用者使用的需要, 如个人对智力产品的必要利用、 进行后续创造、 智力创作的需要等。换言之, 这种制度应当在创造和传播知识产权方面创造一种适当的平衡。一种不让革新成果不被广泛使用的制度可能比较少强调创造但确保新思想和创造性作品广泛传播的制度得益要少些。例如, 许多专利因为没有找到商业市场而从来没有被商业上的使用, 此时商业化的刺激就与对创造的刺激同等重要。在这点上, 该制度经过以下几方面为刺激创造与激励传播提供了重要保障: ( 1) 准许以市场为基础的促进创造的刺激; ( 2) 尽量使创造活动的成本最小化; ( 3) 为实现经济与社会目标, 及时规定创造与创造的公开与合理的公正使用制度; ( 4) 经过与其它规则或经济制度相互衔接, 像反垄断政策、 影响知识产权价值的贸易与政策等。虽然知识产权中的不同的制度的经济和社会目标不相同, 它们却都试图在为开发新技术、 信息产品和艺术创造中提供充分的激励, 而且确保在智力产品的有效分配进入经济中达成平衡。从政策工具和市场运作机制的角度看, 知识产权制度对于解决市场中开发和信息流转的失败, 是一个极佳的手段, 因为对智力创造的刺激是以市场为中心运作的。实际上, 在当代的知识产权制度中, 它被建构为既保护作者和创造者的努力, 同时尽可能广泛地传播信息。从中国的几部知识产权专门立法来看, 对激励智力创造与激励智力创造物即智力产品的传播都被看重, 能够认为比较好地实现了这种对创造与传播的平衡。以专利法为例。在中国第一部专利法即1984年专利法的起草过程中, 对是否应当建立中国的专利制度曾存在激烈的争论, 反对者的主要意见是, 专利法经过专有权的授予会产生对技术的封锁和垄断, 影响创造创造的推广应用。这种意见实际上把专利的专有与创造创造的传播对立起来。专利法实施的事实证明, 这种担心是不必要的, 专利法在起到鼓励创造创造作用的同时, 也经过一系列制度构建使创造创造被广泛地推广应用。这些制度构建表现为专利的公开制度、 许可和转让制度、 权利限制制度、 有限的保护期制度等。 再以著作权法为例。中国著作权法的一个重要特点是保护作者等著作权人的利益与保护邻接权人的利益并举, 以达到既促进优秀作品的创作, 又促进作品的广泛传播的目的。处理好著作权人和邻接权人的利益关系, 始终是著作权法的一个重要内容。其原因是, 作品创作和作品的传播是一种源和流的关系。没有”源”当然谈上”流”, 作品的传播自然是建立在作品的创作的基础之上。可是, 作品的传播对于实现作者和其它著作权人的利益也具有关键意义。没有有效的传播机制, 作品的经济价值和社会价值将很难实现。如果再考虑到社会公众对作品的需要和利用, 作品的传播的意义就更大。正是基于此, 中国著作权法在确立以保护作者权益为核心的同时, 注重协调著作权和邻接权之间的关系, 特别是注意均衡她们之间的利益关系。5 实践证明, 这较好地实现了著作权法的立法宗旨。应当说, 在促进智力创造与传播上, 商业秘密法律有其特殊性。尽管商业秘密法律最初的目的并不是促进智力创造的公开和传播, 因为它以保密作为法律保护的前提条件; 可是, 在整个制度的层面上, 商业秘密制度最终是促进了智力上的努力。因此, 以商业秘密保护制度否认激励创造与传播的平衡这一特点是不可取的2.创造者从事智力创造的激励与使用者对智力创造物的需求、 使用之间的平衡从”利益”的角度看, 在智力产品中, 智力创造者和其它对该智力创造物享有权利的知识产权人以及社会公众都有合法的利益。创造者的合法利益的根基是基于其智力创造的事实行为, 而社会公众的合法利益的根基则在于智力产品的社会性、 继承性、 人类自身发展对知识共有物的合法的需求。只要有一个不断增长的思想的公有, 它能够被每个人不受限制地使用, 那么每个人至少与在荒野中第一个占有资源的人一样, 有机会去占有思想。在那些经过私有化从公有中移除的那些思想与社会主要依靠的那些思想之间, 有一个平衡。这有点类似于罗尔斯的关于不同时代之间对待公正的问题的观点。罗尔斯认为, 不同时代之间一个固定比例的留存准许每一个时代有同样的收获并在未来做同样的投资。6 这可很好地印证知识产权。像在一个思想的银行投资一样, 思想的公有增加了。在一个特定的智力创造物中, 存在着智力创造者或者其它知识产权人的利益与潜在使用者的利益需求。使用者的使用可能是作为”公有”的思想的一部分, 也可能是作为”专有”的部分。专有的部分之因此也能够被作为使用的对象, 是因为知识产权的制度设计中已经限制了这部分专有的权利, 以便利公众的接近。这种制度设计的基本思路则是创造者对智力产品的专有和社会公众对其合法的、 正当的需求的平衡。实际上, 试图阻止个人性地使用她人的创造或者创作物可能会严重地威胁到她的个人主权。作者创作和创造者进行创造的意义和尊严也要求她人来使用创作物或创造以促进智力产品的公开和流转。但问题是, 知识产品的创造者和知识产品的使用和消费者的立场和出发点是不同的: 知识产品的生产者追求垄断利润的最大化, 可能会忽视社会对科技和文化知识的合法的最大化的需求; 知识产品的使用者和消费者则从知识产品的公共商品的特性出发, 她们会追求怎样使个人利益最大化, 而不大关注是否会损害知识产品生产者的利益。从知识产权作为一种信息和非竞争性商品的角度看, 为允许最大限度地接近信息, 知识产权法在实现最佳社会效用目标中存在一个信息分配的问题。这样也提出了在激励信息的创造与信息的接近之间建立一个理想的平衡的问题。该问题的实质是对智力创造的激励与公众对智力创造的使用与需求的平衡。3.知识产权中私人利益与公共利益的平衡。知识产权中的私人利益是不言而喻的。知识产权中的私人利益表现为经过被赋予专有权, 知识产权人能够凭着对智力创造的独占而获得精神和经济上的利益。现代各国的知识产权法无不对知识产权人的专有权作出尽量周全的规定。知识产权制度的重要目的, 也在于保护知识所有者的知识产权。而且, 近些年来, 这种专有权有不断扩张的趋势。以中国新修改的几部知识产权专门法律专利法、 著作权法和商标法为例, 一个重要的特点是强化了对权利的保护。这种强化有利于更好地实现知识产权人的私人利益。不过, 在自我利益市场知识产权私人利益的可能的膨胀已引起了一些学者的担忧。例如, 知识产权哲学一书的作者 Peter Drahos 在该书第六章财产、 机会与自我利益中即认为在市场中自我利益行为者的行为在知识产权膨胀中的危险: ”在抽象物中的财产权给那些所有人在市场中的战略性的机会。这些行为是给她们一个警钟。即要认真考虑适合她们的这些权利的行使和重新设计。结果是集体利益和个人利益分开了。”她认为在自我利益的竞争性市场上, 知识产权人会进行有限制的竞争, 因为她会自然地开发限制模仿的战略。知识产权人的利益只是知识产权利益平衡机制的一端知识产权这种私权中还存在着公共利益。知识产权中私人利益的过度膨胀可能会损害公共利益, 使知识产权制度的公共目标无从实现。从利益平衡论的角度看, 知识产权制度也试图在激励功能和知识产权法的分配之间, 在公共和私人利益之间确立一个精妙的平衡。科尼斯( Cornish) 指出, 知识产权保护具有商业价值的思想和信息的适用。当前有越来越多的政治与法律的活动主张强化对思想保护类型。但没有国家对思想的创造授予长期的财产权。这种特权的政治和经济上的含义是值得注意的。关键的是经过这种保护获得的平衡适合于国家经济的需要。对不同的标的法律给予的保护不同。不同的标的运行的规则也不同, 这是因为它们需要在公共利益与私人利益之间达成不同的平衡, 即社会的整体利益是经济和文化的发展, 个人利益则是确保对于其智力上的努力或者是资本投资或者劳动能够有一个公平的价值。7 行为人过多地占有信息自然会导致不平衡, 相应地应受到公共利益的约束。从利益平衡论的角度看, 知识产权中的公共利益也是值得充分重视的。这样一来, 就牵涉到知识产权中的私人利益和公共利益的平衡问题。关于这一问题, 我们能够首先从关于财产的利益学说这样一个更大的范围加以理解。这里以西方最著名的庞德的社会利益说为例略加阐述。庞德是上个世纪社会法学派的代表任务、 美国法学家。在她的观念中, 利益是”人们个别地或者经过集团、 联合或关系, 企求满足的一种要求、 愿望或期待; 因而利益也就是经过政治组织社会的武力对人们关心进行调整和对人们的行为加以安排所必须考虑到的东西。”8 她提出, 二十世纪不再争论法的本质、 权利、 制度的出发点等问题, 而是转移到人们的利益、 要求, 并重视调和各种关系。此时人们更多地关注实在的利益分配。可是, 这种实在的利益分配离不开法律的社会控制手段。她认为法律是实现社会控制的主要手段, ”根本上必须在合作本能和利己本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于我们有可能建立和保持这种均衡, 而在一个发达的社会中法就是社会控制的最有效的工具”。9 庞德的社会法学理论, ”以承认个人生活的社会利益为基点”。10 有学者认为, 庞德的真正的学术上的贡献是找到了社会利益的平衡点。11 笔者深为赞同。确实, 从私人利益与公共利益平衡的角度看待知识产权的正当性, 具有很强的说服力。 知识产权中的公共利益与”公共领域”有相契合的地方。知识产权中的公共领域涉及到资源共享的问题。在当代, 人们注意到, 存在着知识产权保护受经济利益驱动不断地升级和信息资源共享的呼声日高并存的两种趋势。在调和这两重利益方面, 维护创造者的权利与知识产权法中的公共利益的平衡作为知识产权法的一个重要的政策起了重要作用。知识产权立法虽然立足于保护知识所有人的知识产权, 但同时又注重构成这种产权的知识的充分公开和利用。特别是在中国这样的社会主义国家, 在重视个人的经济权益和人身权益时, 也要充分重视社会公共利益。个人利益与社会利益相结合, 才能实现繁荣和发展中国科学、 文化事业的目的。进一步说, 知识产权法尽管在总体上属于”私法”性质, 但都有公共利益目标, 只是在不同的知识产权专门法律中有所不同而已。如在著作权法中表现为, 增进知识的学习、 促进文化和科学的进步, 以及方便接近信息和信息的流动。在专利法中表现为, 信息的交流和接近技术与信息, 最终促进科学技术进步。没有对公共利益的保障, 知识产权的立法宗旨将无从实现。因此, 在知识产权中, 主要的公共利益也是应该受到鼓励的。建立在对公共利益的维护上的对创造者和传播者的保护将是实现知识产权中私人利益与公共利益平衡的主要机制。从以上的讨论, 我们能够认为利益平衡论是解读知识产权制度的一种有说服力的理论模式。正如有学者所说, 大多数法律制度采用功利主义的态度, 认为知识产权追求创造和创造之间的平衡。知识产权是更平等主义的知识产权具有有限的保护期而且能够被任何人所获得, 它能够被看成是一种酬报, 12 一种授权的手段。知识产权一般是被称为有天份的财产它倾向于达成某种平衡。( 四) 知识产权法是一种激励知识创造, 促进科技、 经济发展和文化进步的重要法律制度。社会的发展需要丰富多样的知识产品。赋予知识产品的创造者对知识产品的专有权是激励知识产品生产的重要法律机制。然而, 知识产权法这种产权制度的运行是有代价的, 这表现为专有权的授予限制了知识和信息的自由流动。为此, 需要在知识专有权和知识共享权之间进行利益平衡, 以最大限度地增进社会的整体福利。在几百年的知识产权立法设计和司法实践中, 人们逐渐发现, 利益平衡原则作为一项根本的指导原则起着实质性的作用。从国外知识产权立法与司法实践来看, 知识产权法中利益平衡原则经过司法实践得到了发展, 回过头来又明确地用于指导司法实践和立法的修改与完善。国内外学者对知识产权法中利益平衡原则与机制越来越达成共识。在知识产权法的整个历史发展过程中, 利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。知识产权在历史上总的趋势是不断扩张, 这种扩张的背后也是利益平衡机制在起作用。在当代的知识产权立法和知识产权国际公约中, 利益平衡依然是知识产权法的重心。正是基于此, 笔者视利益平衡为知识产权制度之理论基础。注释: 1 参看罗伯特考特、 托马斯尤伦著: 法和经济学, 上海三联书店1991年版, 第22页。2 二十世纪六十年代, 国外学者提出了利益衡量论的法律解释方法。3 实现这种动态的平衡, 这恐怕是当代各国知识产权法被频繁修改的一个重要原因。4 在著作权领域的合理使用制度中, 对”家庭录制”的限制就是一个例子。5 一般性参看笔者文: 中国著作权法对作品权益分配的均衡思想探析, 知识产权1996年第4期。6 J. Rawls, Theory of Justice, 204-93 ( 1971) 。7 W. R. Cornish, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, London: Sweet Maxwell, 1996, Third Edition, 4-6.8 引自沈宗灵: 现代西方法理学, 北京大学出版社1992年版, 第290-91页。9 引自罗庞德: 法律的任务, 童世忠译、 杨昌裕校, 商务印书馆1984年版。10 引自庞德: 法律史解释, 曹玉堂、 杨知译、 邓正来校, 华夏出版社1989年版, 第144页。11 参看易继明、 李辉风: 财产权及其哲学基础, 政法论坛 第3期。12 知识产权之因此被视为应当被限制的、 有才干的暴发户, 是因为有相当一部分知识产权只是在相当多的财政投资后才能产生。有学者指出, 如果历史表明许多专利和的持有人至少具有中产阶级背景, 这是不足为奇的。人们不能称这段历史为纯粹的无产阶级斗争。