人格权的伦理分析.docx
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1、人格权的伦理分析关键词: 人格权/伦理分析/人的尊严内容提要: 罗马法中的人与人格是一种关于身份的理论, 在法国民法典中也没有人格权的规定。人格权是伦理学发展到一定阶段并随着民法在技术上的成熟而在德国民法典中最终确立的, 康德的人格主义伦理学构成了德国民法典的精神基础。精神基础与制度基础的分离使得人格权进入法典面临诸多技术上的障碍。人格权的伦理内涵在于人的尊严, 人格权的客体是“人的伦理价值”, 人格权中的人只能是自然人, 法人不具有伦理上的人格。人具有尊严, 作为一个定言命令是相互的, 人格权之侵权责任的实质也源于“尊重”。引论: 问题的提出与论证步骤对人格权可以从经济的、政治的和文化的等各
2、种不同的角度进行分析, 本文选取的是伦理的分析视角, 因此,“人格权的伦理分析”只是对人格权理论基础的一种追问。同时, 本文的分析还将表明,对人格权的伦理分析是最切近人格权理论内涵的分析, 无论是从历史上看还是从逻辑上看都是如此。另外, 本文对人格权的伦理分析既包括对其精神内涵的分析, 也包括对其制度的分析。现代人格权制度在法律上的确立及其理论内涵的获得是比较晚近的事情, 它是伦理学发展到一定阶段并随着民法在技术上的成熟而在法典中最终确立的。因此, 对人格权伦理内涵的分析必须追溯其思想史上的源与流, 在思想史的考察中才能深刻把握其伦理学上的意涵并在此基础上对人格权进行伦理分析。由此, 在文章的
3、论述安排上, 本文先从中国民法学的知识谱系和人格权客体的本质属性两个方面论述了对人格权的分析为什么要从伦理的视角进入; 然后在对从罗马法到德国民法典的制定这一长时段西方民法中人格与人格权理论思想基础进行考察后认为, 现代意义上的人格权的理论意涵与精神基础来源于康德的道义论伦理学; 最后, 本文以康德的人格主义伦理学为基本出发点对人格权制度的基本方面进行了伦理的分析并反思了其不足之处。一、为什么要从伦理的视角进入对人格权的分析虽存在许多角度, 但伦理的分析在当下学术界关于人格权的理论研究中是最切近人格权理论内核的分析, 对此, 笔者认为存在两点理由: 从中国民法学的知识谱系看伦理分析的必要性 “
4、民法”一词源于罗马法, 其拉丁文表述为jus civile , 原意为市民法; 中文文献最早使用现代意义的“民法”始见于黄遵宪的日本国志 。1901 年以后, 民法学在中国的传播全面展开, 一整套主要源自日本且在中国古代社会从未有过的有关法律的概念体系和思想观念全面系统地输入中国。1911 年, 日本学者参与起草的大清民律草案借鉴当时刚刚通过的瑞士民法典的先进立法经验规定了一般人格权制度。大清民律草案的出台意味着一部近代意义的民法在立法上得以完成,奠定了此后20 年民法研究的基础。30 年代由中国学者编纂的民法典诞生。中、日民法的移植对象以德国法为主,因此中国民法属于大陆法系的传统。任何理论解
5、释以及可能的理论创新都必须在一个学术传统中进行,从知识谱系的角度分析,中国民法属于大陆法系从罗马法到德国民法典这一源远流长的知识系统, 因此, 对中国民法任何概念的词源考察、理论解释与意义阐释都必须追溯这一理论脉络, 毕竟我们的民法完全是舶来品, 它没有本土的学术传统。正如下文所要说明的, 德国民法典的制定深受康德思想的影响, 其伦理学上的人格主义奠定了整个民法的精神基础; 而且在西方民法史上, 也只是由于伦理学上人的发现才使得人的伦理价值被提了出来, 进而使得“人格权”这个概念进入了民法典。因此, 从伦理的角度对作为民法学一个重要方面的人格权之理论基础进行考察也就顺理成章了。 从人格权客体的
6、本质属性看伦理分析的必然性 人格权的客体是人的伦理价值, 这也是人之所以为人的前提条件, 是和人本身连在一起的。人是民法的目的, 民法中的人“并不仅仅是法律关系的参加者以及法律后果的承受者的问题, 人, 尤其是自然人, 作为万物之灵, 始终面对着一个人应当怎样被看待、怎样被对待的问题, 这就涉及到关于人的哲理。对于人的哲理性的思考, 是影响民法的原则和制度的又一个重要的因素, 因此人格的发展过程, 同时也是人的伦理哲学发展的产物。”1 在一定意义上可以说, 人格权之存在的前提就是人的价值在伦理上的发现及不断的发展, 只有深入探讨人本身的伦理价值问题才能对人格权作出最有说服力的解释, 毕竟人格权
7、只是人的伦理价值的法律用语, 因此, 从理论的逻辑来看, 对人格权进行伦理分析也是必然的。二、人- 人格- 人格权: 一个词源的考察与语义的分析在对人格权进行伦理分析之前还需要将人格权放在从罗马法到德国民法典这一长时段的法律史中进行考察, 对人格权这一语词所涉及到的一系列范畴加以梳理, 即理清人、人格和人格权等相关概念的产生、演变及相互关系。 罗马法中的人与人格: 一种关于身份的理论 关于人, 罗马法上有两个概念, 一个是Homo , 另一个是Persona 。Homo 指生物意义上的人, persona 指法律上的人。Homo 指一切人, 奴隶也是Homo , 奴隶不是法律上的人, 是客体,
8、 由于奴隶的存在,“罗马法就不可能对人下定义, 因为奴隶并不包括在人之内, 奴隶等级的存在实已破坏了人的概念。”2 “Persona”原指演员扮演角色所戴的假面具, 由于假面具可以表示剧中的各种角色,该词后被用来指称各种法律关系上的身份。3 persona 不能脱离身份而存在, 因此在罗马法上生物人 与法律人 是分离的, “当罗马法上称一个人为Persona , 这个人已经具有人格。人格是一个Homo 被视为Persona 并进入罗马的各种社会关系中得以扮演各种角色的前提条件。”4 罗马法用“Caput”表示法律人格, 该词原意为头颅, 在法律用语上作人格解释, 寓意人格对于人的重要性犹如头颅
9、对于人的生命的重要。人格 是法律上人之为人的资格, 表示一种身份, 具有Caput 的个人才是法律上的Persona , Caput 反映各种身份, 包括自由人身份、市民身份和家族身份。三种身份合一才是完全人格, 否则要发生人格变更。失去自由人身份就失去了人格, 发生“人格大变更”, 失去市民身份发生“人格中变更”, 失去家族身份发生“人格小变更”, 不同的身份对应不同的利益和负担。罗马法时代以及18 世纪之前的社会是一个身份的社会, 人本身不是平等的, 而是按照不同的身份来区分, 不同的身份对应不同的利益和负担, 人 并不具有独立平等的法律人格, 这说明人的伦理价值还没有被充分发现, 还不能
10、产生以人的伦理价值为客体的人格权。Persona 最起码意味着人具有自由人身份, 否则就是Homo 。于是, Persona 才逐渐地演进为近现代私法上的平等的法律人格- Personality。Caput 不含权利的意思, 不能翻译成人格权。 由此可见, 在罗马法中生物人不等于法律人,“并非一切人均为罗马社会的权利主体。除了是人之外, 还需具备其他基本条件: 是自由的,而且, 就市民关系法而言, 还应当是市民。”5 罗马法虽然没有产生人格权, 但奠定了生物人与法律人的分立, 即现实存在与法律存在的分立,生物人与法律人的分立意味着法律人纯粹是法律的构造物, 这对于后世民法的主体制度产生了深远的
11、影响。“这种来自于生物人与法律人相互分离的立法观念的影响, 并不仅仅意味着法律人是法律在生物人之中选择适格者的结果, 而且意味着生物人要成为法律上的人, 必须具备适格的条件。这就是说, 在采取生物人与法律人相互分离的立法模式之下, 符合怎样条件的生物人才可以成为法律人这个适格判断问题, 是一个法律技术必然要面临, 也是一定要回答的问题。显然, 在罗马法中, 这个问题的答案, 就是人的身份。”1 这样的一种分离模式在近现代民法中发生了怎样的转换、又是怎样体现出来的呢? 民法典与罗马法: 词的继受与意义的改造 1100 年左右, 罗马法在意大利被重新发现, 各地出现了讲授罗马法的法学院, 新的法律
12、科学开始兴起。德国在中世纪已经产生了本土的成文法典, 如萨克森明镜, 德国法与本土传统的紧密联系成为罗马法知识不易逾越的文化障碍。在当时德国的经济和政治状况下, 旧有的规则和审判程序已经不能适应时代的需要, 到15 世纪末, 德国突然接受了罗马法,“德国对罗马法的继受尽管较晚, 但比其他国家都远为深刻; 事实上, 颁布于400 年之后的德国现代民法典不过是400 年罗马法传统的结晶, 事实上, 它的某些部分是最为纯粹的罗马法的规定。”6 与此同时, 法国兴起了评论法学派, 他们开始把哲学和历史批评技术应用于对罗马法文本的研究, 这对法律科学的贡献巨大。两部法典前后相距近一个世纪, 但都深受罗马
13、法的影响。在法语中, 表达“人格”的有两个词, 一是personnacite , 以person 为词根, 明显带有身份的痕迹。另一个词是capacite de jouissance des droits , 中文对译为“权利能力”, jouissance 是享有和使用的意思, capacite 以及词根既有能力又有资源的意思, cap 在法语中仍有头部的意思, 由其作词根衍生出的capacite 一词最接近罗马法中caput 。capacite de jouissance des droits 可直译为“权利的能力 ”, 该词最接近罗马法的“人格”概念, 但法国民法典并没有使用这个词, 为强
14、调权利享有的绝对性, 其第一章的标题直接规定“私权的享有”。“私权的享有”不等于“权利能力”或“人格”这样晚近的明显受到伦理学思想渗透的概念, 为什么“法国人均享有私权”呢?“均享有私权”的规定已经超越了罗马法对人的区分, 从生物人到平等性的法律人的理据又是什么呢? 这要联系到法国民法典制订时的思想背景18 世纪的理性主义精神。经过了文艺复兴、宗教改革、科学革命和洛克、笛卡尔的经验主义哲学, 18 世纪产生了启蒙运动,“其中主要的观念是对传统权威和神学 体系的深刻怀疑, 以及对人类理性力量和在人类福利上可作出无限进步的科学和技术知识的强烈信仰。” 6 因此, 18 世纪在智识层面上又被称为理性
15、的时代, 当时法学的主题是自然法, 自然法已经脱掉了神学的外衣, 存在于仅仅基于理性的世俗空间里, 在理性的基础上人人平等。人生而平等, 一系列的人权就可以从中推导出来, 例如自由、安全和追求幸福的权利。政府的合法性基础来自社会契约, 权力源于人民。“18 世纪的理性主义精神不仅生产了论述自然法的学术着作, 而且引致了沿着自然法理念行进的使民族法律制度法典化的最初立法活动。最为着名和最具影响力的当然是法国民法典, 这一作品继承中世纪的地方习惯和添饰的罗马法。”6 尽管法国民法典的内容包含了大量的旧制度,自然法与绝对理性对其构建所起的作用是温和的, 但基于理性的自然法学说还是对法典产生了重要的影
16、响, 刊于“革命八年”的民法典草案的第一条就宣布“存在着普适而不易的法律, 它是一切实定法的渊源: 此即, 自然理性。”6 “人人平等”这一理性上的进步抛弃了罗马法上的身份这一“适格判断”的条件, 而代之以“理性人”作为适格判断的条件, 生物人并不当然是法律人, 只是因为他 是一个理性人所以才是法律人, 这依然延续了罗马法关于生物人法律人的二元构造, 只是罗马法上的区分是现实的, 而法国民法典的区分是理论上的或逻辑上的, 在外延上已经重合。在现代观念中, 一切生物人即是理性人, 理性人也只能是生物人, 因此这个区分只是观念上的。这种意义上的法律人格具有了伦理性内涵, 即是说法律上的人是内在具有
17、伦理价值的人, 这种伦理价值构成了人之所以为人的条件, 而突破了罗马法上的人所仅仅具有的身份的含义, 这就进一步地说明了人格具有尊严。但这种伦理内涵只是理论的推论, 人的尊严还没有直接而鲜明地提出来, 当时的法学思潮主要在于反封建专制, 提倡自由和人人平等, 注重财产权的维护, 人格权的保护问题还没有提上议事日程, 从这里也可以看出来, 同样作为权利, 在法律上的保护并不是同步的。没有伦理学上人之内涵在理论上的揭示和实践上的广为接受, 人格权就不可能出现。法国民法典没有规定人格权, 只是后来通过对民法典第1382 条进行扩大解释来保护人格权, 但人格权进入民法的理论视域与制度只是一个时间问题了
18、。三、康德人格主义伦理学与德国民法典德国民法典制定时的法律思想背景已完全不同于法国民法典,“在18 世纪中期, 欧洲发生了一种深刻的知识转型, 它从不同的出发点表达了对经由理性可获致的自然法的弃置; 这一弃置是彻底的, 以至于到19 世纪的时候, 关于自然法的任何观念都不再那么流行。” 6 在哲学的层面, 大卫休谟对自然法作了最有效的批判, 证明了其认识论上的不可能; 同时, 科学思想的兴起也表明自然法观念的普适性的不存在。康德通过“纯粹理性批判”也证明了自然法哲学家的思维是错误的, 道德和法律的一般原则不能建立在经验的基础之上, 时间是认知的形式或知性的观察者赋予对象的先验范畴, 而不是认知
19、的对象, 认知的对象只能是感觉的, 否则将不可避免地导致“二律背反”。道德和法律的一般原则不是由理论理性而是由实践理性揭示的, 它来源于人天性中的道德感, 人在经验世界是不自由的, 人的意志和行为要服从因果律, 而“人的内在经验和实践理性却告诉他, 人是一种自由且道德的能动力量, 他能够在善与恶之间作出选择。” 7 康德把法律归入了伦理学研究的范畴, 法律制度的权威渊源要建立在伦理道德的证成上, 其伦理学的核心就是尊重人本身, 这种伦理学上的人格主义对德国民法典的制定有着深远的影响, 拉伦茨称之为德国民法典的精神基础。 德国民法典的精神基础: 伦理学上的人格主义 自由是康德道德与法律哲学的核心
20、概念, 自由意志不能在“感觉”的世界 而只能在本体世界 中讨论。意志指一种能力, 它“能够使人超出自然的规定性之上, 根据自己的判断去行动。如果人没有能力按照自己的意愿行事, 他就根本不可能是自由的。”8 意志使人自由, 自由的人才是有道德的人, 真正的自由意志又是符合理性的。康德常用德文Wille 和Willkur 指人的意志, Willkur 是一种选择的能力, 不排除个人感性的目的在内, 真正的自由在于Willkur 是依据Wille 的, Wille 就是实践理性。康德认为: “从Wille 中产生出法则, 从Willkur 中产生出准则。后者对人来说就构成自由意志 ; Wille 则
21、仅仅指单纯的法则, 既不能说它是自由的, 也不能说它是不自由的, 因为它与行为没有直接关系, 而是为行为的准则提供法则, 因而它就是实践理性自身。它是绝对必然的能力, 自身不受任何强制。只有Willkur 才可以被称为是自由的。”8 Wille 立法, Willkur 执法, 前者为后者完成“自我规定”, 这种自己为自己立法的能力是意志自由的精髓。8 前者是自主决定, 后者是自己负责, 这两大原则构成近代民法典的法哲学基础: 意思自治和过失责任原则。同时, 康德认为, “只有一种天赋的权利, 即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志, 而且根据普遍的法则, 它能够和所有人的自由并存, 它是
22、每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。” 9 这包含着形式平等的思想, 意味着每个人都是独立的, 自己成为自己的主人。康德就从另一个角度得出了与自然法哲学相同的结论, 即“人人平等”。德国民法典的出发点就是上述伦理学上的人,“德国民法典认为每一个人 都生而为人 , 对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果, 我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。对我们的整个法律制度来说, 伦理学上的人的概念须臾也不可或缺。这一概念的内涵是: 人依其本质属性, 有能力在给定的各种可能性的范围内, 自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这一伦理学的人的概
23、念, 系统地反映在康德创立的伦理人格主义哲学中。康德的学说对德国民法典制定者的精神世界产生了深刻的影响, 其程度类似于18 世纪的自然法学说对普鲁士普通邦法以及奥地利普通民法典的制定者们所产生的影响。”10 康德的人格主义伦理学建构了德国民法典的体系, 民法典中法律概念的精神内容“渊源于将伦理学上的人的概念移植到法律领域。从这一移植中, 又产生了一些我们私法中的更进一步的基本概念和原则。”10 , 王晓晔、邵建东等译, 法律出版社2003 版, 第48 - 56 页。)民法典的基本概念和基本价值都是以人的观念为出发点的, 康德把法律和人都拉入了伦理学的范畴,“在伦理人格主义哲学看来, 人正因为
24、是伦理学意义上的人, 因此他本身具有一种价值, 即人不能作为其他人达到目的的手段, 人具有其尊严”。10 每个人都有权要求他人尊重自己的人格并发展自己的人格价值, 在这里我们发现了人格权的客体人的伦理价值, 沿着这个逻辑,人格权的提出并进入法律的规定就是不可避免的, 人格权的出现是有其思想基础的, 那就是启蒙运动对人的价值的发现与提倡。人不同于动物, 人有其尊严, 因为人有理性, “人虽然有着种种的感性欲望, 但他并不由这些欲望决定, 决定其行为的永远是理性, 正因为这样, 才能对人的行为进行道德评价。”8 对此, 康德指出: “没有理性的东西只具有一种相对的价值, 只能作为手段, 因此叫动物
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