用工风险管理办法样本.doc

用工风险管理办法

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2020年4月19日
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为此，特制定本规范，避免用工中的风险。
   一、企业直接聘用的从业人员如何应对使用合同工的风险
    1、首先应建立健全企业劳动用工管理体系，建立和完善劳动用工各环节的规章制度。“企业规章制度”是企业的内部“法律”，贯穿于企业的整个用工过程，是企业行使员工管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反企业的规章制度的，企业可解除劳动合同，没有健全的规章制度，公司的劳动用工管理将会陷于越来越不利的困境。建立和完善劳动规章制度是有效防范企业劳动用工法律风险的重要内容。各子公司必须根据自身劳动用工的内外部环境和行业特点，对涉及法律风险的重要事项，以规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。例如能够根据施工企业在异地分公司、项目部较多的特点，制定异地分公司员工管理办法。同时，对于企业规章制度，应根据公司自身劳动用工的变化，适时作出相应的修改，保证规章制度合理合法并适应劳动用工管理的需要。企业规章制度须防程序“陷阱”，《劳动合同法》规定，企业在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。即民主程序成为企业规章制度制定和修改的必经程序，否则规章制度无效。这就要求企业尽快建立健全工会或职工代表大会制度，并注意及时履行规章制度的公示和告知程序，员工手册发放法(保留签收记录)；规章制度培训法(保留培训签到记录)。
2、应当根据自身企业的具体情况建立起劳动合同管理体系。施工企业应当根据自身的具体情况建立起劳动合同管理体系，根据岗位、工种以及员工层次的不同，制定不同的劳动合同文本，条款内容应严谨严密，以避免在劳资纠纷中因约定不明而陷入被动的境地。
2.1、对劳动者入职审查
企业招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将给企业用工带来很大风险.如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效。招用与其它企业尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其它企业造成损失的，应当承担连带赔偿责任。招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。
2.2、劳动合同订立形式和期限要求
为了根治实践中事实劳动关系的泛滥和企业不签合同的顽疾，劳动合同法强调劳动合同的书面化，不论订立、变更、解除、终止，一律采取书面形式。企业自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法规定无固定期限合同的成立：企业自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为企业与劳动者已订立无固定期限劳动合同。企业要养成先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同。劳动合同终止后，劳动者仍在企业继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同。劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，企业将不承担法律责任。 企业是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况：①“用人单位以外的原因”不属于“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；②“因用人单位原因”，应当依法支付双倍工资；③劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方面终止劳动合同。
2.3、无固定期限劳动合同订立陷阱
劳动合同法规定了劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同的3种情形。①劳动者在该用人单位连续工作满十年的；②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；③连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。劳动法规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。在3种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资。劳动者符合法定3种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资。从法律规定看，其主张是能够成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。订立合同前，用人单位应当增强证据意识，以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，企业一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。
2.4、严格执行试用期规定，不违法约定试用期。
合理设定试用期限：比如，3年期限的劳动合同，试用期可达6个月，但劳动合同期限为2年零364天时(不到3年)，试用期不得超过2个月，一天之差，试用期可相差4个月，企业可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。
  2.5、保密协议
    保密协议是企业保护自己商业秘密的一个手段。企业参与的是市场竞争，常常有一些商业机密需要保护，从法律规定以及司法实践来看，认定为商业秘密的一个条件就是由权利人采取相应的保密措施，因此企业必须建立自己的保密制度，与知悉商业秘密的签定保密协议就是其中的一项内容。具体注意事项如下：
    1、形式能够表现为单独的保密协议或者劳动合同中的保密条款。
    2、需要支付对价。即签订保密协议需要给员工一定的经济补偿，否则保密协议不具有约束力。可是对于补偿金额，法律没有具体规定，由企业和劳动者约定。
    3、保密协议的作用：除了能够保护商业迷密外，还能够就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期作出约定，即能够增加提前通知期，可是为了防止企业滥用权力，法律同时规定提前通知期不得超过六个月。
2.5.1、服务期
劳动者能够单方的解除合同，这样常常会出现这样的情况，企业花费了财力培训了员工，员工却跳槽走了，这显然是一种不公平，为了防止这种现象出现，法律规定了服务期。具体使用条件如下：
    1、适用范围：现有法律规定：企业与其出资招用、培训或者提供其它特殊待遇的劳动者，能够在劳动合同中约定或者事先另行协商约定服务期。
    2、法律效力。对于约订了服务期的合同来说，劳动者在服务期内不得单方解除合同。
3、违反服务期的责任。劳动者违反服务期的约定，应当承担违约责任。
4、服务期大于劳动合同期的处理。①劳动合同期满的，企业能够放弃劳动者的服务期，但不能要求赔偿；②企业要求劳动者继续服务的，劳动者不能拒绝，否则应当支付违约金；③在服务期内，企业不能提供岗位的，劳动者能够辞职，劳动合同终止。劳动者不需支付违约金。
2.5.2竞业禁止
竞业禁止是指对负有保密义务的劳动者，企业限制劳动者在离开企业后一段时间内，不得从事与原单位有竞争性的工作。竞业禁止显然是保护企业利益的一个手段，企业应学会使用这个手段。具体使用时需注意以下几点：
    1、适用对象：企业中负有保密义务的人，一般须签定保密协议。新的劳动合同法对适用对象作了规定，规定为企业的高级管理人员、高级技术人员和其它负有保密义务的人员
    2、限制范围：禁止到与原单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其它企业，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务
    3、限制期限： 劳动合同法规定为二年。
    4、单位的义务：需要单位支付一定的经济补偿金。比例为不低于原收入的三分之一。
二、企业如何应对使用农民工的风险
   对于城建集团所属企业劳动用工的现状及特点，对现场施工人员中的并非公司内部员工的人员，数量大，来源复杂，且出现工伤等劳动风险的几率较大，必须特别审慎对待，应当与分包单位签署相应的协议予以明确，防范非劳动关系被认定为劳动关系所带来的法律风险。而对于大量的施工劳动力，则应尽量经过有资质的劳务公司，劳务企业要依法与农民工签订劳动合同并办理工伤、医疗或者综合保险等社会保险。
    1、企业施工管理不到位
    a、拖欠工程款 
   b、包工头层层分包现象依然存在
   c、农民工整体素质较差
2、建筑企业用工管理不规范
  a、不签订劳动合同 
   b、工资支付不及时
   c、工作时间超长
    e、社会保险缺失
3、群体性突发事件增多
   a、堵门、堵路讨要工钱已成为民工的“法宝”
   b、“我干赔你买单”已成为包工头的“护身符” 
 c、工程承包款有争议包工头“说了算”
e、花钱雇人讨“工钱”实为讨要工程款

2.1、企业劳务用工管理
2.1.1、签订劳动合同。企业或建筑劳务企业使用农民工，应当依法与农民工签订书面劳动合同，经过订立的劳动合同确立用人单位与农民工的劳动关系。根据建筑施工特点，用人单位能够与农民工签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同必须由取得工商营业执照具备用工主体资格的企业法人代表与农民工本人直接签订，不得由她人代签。项目经理、包工头、作业班组长等不具备用工主体资格的，不能与农民工签订劳动合同。
    建筑总包企业应当督促建筑劳务企业在农民工进场施工时签订劳动合同，并交本企业人力资源管理部门或项目部备案。建筑劳务企业未与农民工签订劳动合同的，出现农民工工资被拖欠而建筑劳务企业又无力支付或抗拒支付的，由建筑总包企业承担连带支付责任。
2.1.2、工作时间。中国现行工作时间制度有标准工作时间工作制、不定时工作制和综合计算工时工作制三种。根据建筑施工的特点，一般实行综合计算工时制。即在建设合同工期内，农民工每天工作时间为8小时，每天延长工作时间不超过1小时，特殊情况下不超过3小时，但每月累计加班加点不得超过36小时，法定节假日应安排农民工休息，需要加班的，应按规定支付加班工资。
2.1.3、工资约定。按照《劳动法》的规定，工资应当以货币形式按月支付，并约定支付的时间、标准和支付方式。根据建筑施工的特点，建筑企业或建筑劳务企业能够与农民工代表集体协商订立集体合同。在集体合同中约定工资支付办法：即按月支付不低于当地最低工资标准的基本工资，剩余工资按集体合同约定或按劳务工程分项、分部承包任务完成情况支付。
  2.1.4、劳动管理。农民工考勤和劳务结算是建筑工地农民工管理的基础性工作和支付工资的重要凭证。建筑企业或建筑劳务企业应配备必要的劳资管理人员，加强对建筑工地农民工的劳动管理，实行考勤制度和派（记）工制度，记好考勤表和施工（用工）日记，做到劳务（工作）结算日清月结，并注意保存相关的考勤表、派（记）工单和劳务结算单。
2.1.5、工资支付。企业或建筑劳务企业取得工程款或劳务承包费后，应当首先保证支付农民工工资，应将工程款或劳务费结算情况予以公示，并编制工资册直接发放到农民工本人，用工企业或项目部都应当保存工程款或劳务结算单和工资发放底册。建筑总包企业要督促建筑劳务企业将工资直接发放到农民工本人，不得经过包工头或施工班组长发放工资。
2.1.6、拖欠工资和克扣工资。第一，企业或建筑劳务企业按月向农民工支付的基本工资不得低于当地政府规定的最低工资标准，按分项、分部完成情况支付的剩余工资，一次不得超过3个月。不按月发放基本工资或低于当地最低工资标准支付工资的，或超过3个月结算工资的，出现工资纠纷的，即为拖欠工资行为。第二，因开发商违反合同约定工程款支付不到位或建筑总包企业违反合同约定劳务承包费支付不到位，造成农民工工资不能按时支付的，属于拖欠工资行为。第三，企业或建筑劳务企业不得向农民工个人收取风险抵押金、工程质量保证金等，向农民工收取风险抵押金、质量保证金等，逾期不纠正的，即为克扣工资行为。
3、劳动保护和劳动条件
    企业要按照国家安全生产有关规定，为农民工提供必要的劳动安全保护条件和劳动条件。在农民工上岗前要对其进行安全生产教育，施工现场必须按国家建筑施工安全生产规定，采取必要的安全措施。建筑企业为农民工提供的宿舍、食堂、饮用水、洗浴、公厕等基本生活条件应达到安全、卫生要求。其中建筑施工现场要符合《建筑施工现场环境与卫生标准》。
 4、农民工工伤保险
4.1、参保方式。建筑施工工地农民工工伤保险费由开发商支付，由建筑总包企业按工程总造价的 %一次性代缴。建筑总包企业注册地与施工工地不在同一统筹地区的，原则上在施工工地所在地参保。参加本市工伤保险的外地建筑总包企业承担的一次性建设工程完成，离开本市前应当到参保地的工伤保险经办机构办理终止参保手续。
4.2、参保办法。建筑总包企业一次性缴纳工伤保险费后，应当经过书面申报、传真、电子邮件、电话等形式向工伤保险经办机构报送农民工花名册以及工程施工期限和不同工种（岗位）农民工的使用期限。用人单位报送的名册所载明的农民工工伤保险关系自申报的次日起生效。因施工需要增加或减少农民工，未能及时报送增加农民工名册，临时增加或调用的农民工在48小时内发生工伤事故的，由人力资源社会保障行政部门、工伤保险经办机构确认后，按参保职工处理。
4.3、参保期限。建筑总包企业以农民工在在建工程施工工地上工作的期限作为其参保期限。施工工地工作期限由参保企业按农民工从事的工种和工程进度填报，但最长不得超过施工合同期的期限。工程延期的，最长不得超过工程峻工验收的期限。
4.4、工伤认定。对建筑工地参保农民工因工作原因受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定和劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。参保的农民工受到事故伤害或患职业病后，由用人单位在30日内为农民工提出工伤认定申请，特殊情况经人力资源社会保障行政部门批准后可适当延长，但最长不得超过3个月。农民工所在单位为建筑总包企业的，由建筑总包企业申请；为劳务分包企业的，由劳务分包企业申请；为专业分包企业的，由专业分包企业申请。
企业将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人的，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，由具备用工主体资格的发包或分包企业承担用工主体责任。企业在注册地和施工工地均未参保的，农民工受到事故伤害或患职业病后，在施工工地所在地进行工伤认定和劳动能力鉴定，并按当地规定依法由企业支付工伤保险待遇。