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融资租赁与借款合同之比较研究
一、融资租赁合同与借款合同法律特征之比较　　我国目前尚无有关融资租赁方面的法律法规，学术界也尚未对此形成统一或较一致的定义。笔者结合工作实践与《国际融资租赁公约》及有关机关正在起草的法规草案的精神，认为融资租赁合同至少应包含下列内容：出租人根据承租人对租赁物件的特定要求和对供货方的选择，出资向供货方购买租赁物件，并租给承租人使用，承租人支付租金，并于租赁期满，取得租赁物的所有权、续租或退回租赁物。从其基本含义看，融资租赁合同是一种以租赁形式融通资金为主要职能的新型合同。　　一些国外学者认为，融资租赁合同具有金钱消费借贷契约（我国则称为借款合同）之实质，笔者认为，二者存在本质区别。　　1.合同主体之区别融资租赁合同必须是彼此相关的三方当事人（即出租人、承租人、供货人）分别签订购货、租赁两个合同，出租人一方面与供货人签订供货合同，一方面与承租人签订租赁合同，但是两个合同的标的物又是同一的，即供货人从出租人处获得货款，而把设备交给承租人使用，两个合同是各自独立的，签订的目的不同，规定的权利义务也不同，但“两个合同三方当事人，租赁和贸易不可分”又是融资租赁合同的基本特征，即使在回租合同情况下，承租人与供货人虽是合一的，但其是作为两个不同主体出现的。而借款合同只涉及出借人与借款人，不涉及第三方。　　2.法律关系客体之区别从标的物来看，借款合同的标的物是资金，是借钱还钱的合同；而融资租赁合同标的则是租赁物，是以融物代替融资并把借钱借物两者有机结合起来的一种合同，融资租赁合同中必须出现“物”即设备、交通工具等，而不仅仅是“资”，没有“物”，则不是融资租赁合同，并且根据《国际融资租赁公约》及国外有关法律规定，这种物也限于一定范围，不
能是消费品或家庭用品等。　　从实现合同的行为看，借款合同的履行，是出借人将资金的经营权（包括占有、使用，收益、处分权）转移给借款人来实现的，因此，借款人得到出借人的借款后，其若用于购置设备等，则当然享有所购设备的所有权，其使用、收益乃以经营权为依据，而与出借人无涉；借款人到期只须归还借款本息即可，借款到期则不存在返还所购之设备的义务。而在融资租赁合同中，则不能忽视物件使用关系的存在，他是通过所有权与使用权的分离来实现的，合同的标的物所有权是归出租人的，承租人取得的只是设备的占有权、使用权和收益权，租赁期满，再根据合同双方约定可由承租方取得所有权，续租或是出租方收回租赁物，亦即租赁期满后的选择权。　　3.租金与利息计算不同借款合同中，借款人依合同除向出借人归还借款本金外，还需支付利息，利息的计算除合同约定外，还须符合国家规定的银行贷款利率范围，否则超出部分无效，而且本金也是在合同期满时一次性还清。而融资租赁合同中，承租人向出租人支付的是租金，租金的安排远比单纯的还本付息复杂。其计算包括设备价款、融资利息、银行费用等总成本的回收及手续费、保险费等出租人的经营费用以及可得利润等。具体计算则有附加率法、年金法（又可分为等额年金法、变额年金法、成本回收法）等，租金一般是租期内分几次支付，均等付租或不均等付租，而且租金一般高于同期银行贷款本息。　　4.起算期限不同借款合同中借款期限一般是从借款到位时开始计算；而融资租赁中，签约时由租赁双方商定订明以开证日、提单日、最后一宗货款支付日、抵达承租人工厂日或验收日为起租日。　　从上述法律特征的比较来看，借贷是一种金融活动，应受金融法规的调整，因此，借款合同纠纷的审理主要是适用经济合同法及金融法规；而融资租赁就其机能而言，除有租赁契约之性质外，
还有买卖、融资、担保等作用，故审理融资租赁合同纠纷案件，不仅要适用经济合同法及金融法规，还需要运用卫生、知识产权、交通、保险、税收等法律和法规。　　二、名为融资租赁实为借款-司法的困惑　　由于种种原因，司法实践中，经常遇到名为融资租赁实为借款的纠纷，产生这种现象的主观原因主要有：　　1.当事人的过失（1）当事人尤其是出租人对融资租赁合同法律特征不了解造成订立的合同不是融资租赁而是借款合同；（2）当事人尤其是出租人对融资租赁合同法律特征理解片面、掌握不严或内部管理混乱，融通资金后监督不力造成在履行合同时的严重不当，以致实际履行的不是融资租赁合同而是借款行为；　　2.当事人的故意（1）出租人为牟取高于银行贷款的租金收益，利用承租人缺乏资金但又贷款无门的劣势与之订立名义上的融资租赁合同，实际履行的是为了收取高额利息的借款行为；（2）承租人为获取资金或骗取资金而与出租人签订不规范的融资租赁合同，后又利用此种不规范的融资租赁合同，在融通的资金到位后移作他用而使融资租赁流于形式，成为事实上的借款等。　　从客观表现看，实践中，名为融资租赁实为借款的常见情形有：　　1.只有租赁合同而无购货合同，其中又分为两种情况：　　（1）订立租赁合同时双方就无购买租赁物的目的，自始就是为了借款，因此双方在订立形式上的“租赁合同”时，并没有约定购物，有的约定了租赁物的产地、规格等原则性条款，但更多的则是只约定设备名称，对设备具体如产地、型号、规格、数量、技术情况等均未约定，有的甚至只约定“设备”二字，其余均无，且合同大都约定由出租人将“租赁款”直接付给承租人，租金的计算则往往只考虑利息因素。　　（2）出租人与承租人订立租赁合同，合同约定由出租人与供货人订立购货合同后由承租人确认，但履行过程中，发生
变化。如某租赁公司与某麦芽厂签订融资租赁冷冻机组合同，合同约定由出租人对外签订购货合同，后由承租人从供货单位提货，但合同订立后，租赁公司并未购置设备，而是将120万元扣除手续费2万元后将118万元以“租赁款”形式付给麦芽厂指定的某开发公司帐户，开发公司收款后，扣留了60万元，只付给麦芽厂58万元，麦芽厂收款后也未购置设备，租赁公司亦未对其款项支付进行监督。　　2.既有租赁合同，又有购货合同　　（1）出租人与承租人订立租赁合同后，出租人亦根据租赁合同之约定与供货人订立购货合同，实际上出租人与供货人的购货合同并未履行也不想履行，出租人直接将“设备款”付给承租人使用，到期承租人未能给付租金，出租人要求按租赁合同付租金等。笔者认为，双方本意是为了借款，订立租赁合同及购货合同只是形式，其真实目的是借款，按有关民法原理，应按双方真实意思表示认定为借款合同。但承租人与供货人恶意串通，租赁物并未到位而承租人向出租人出具租赁物到位依据的（亦称作租赁物件受领证），不应按借款合同处理。　　（2）出租人与承租人虽订立租赁合同，但合同中并未约定租赁物的具体事项，也未约定由谁向供货方购置租赁物，订立合同后，出租人直接将款项以“设备款”名义付给承租人使用，承租人用此款购置了设备，出租人后以具备两个合同特征为由要求按融资租赁合同认定。笔者认为，双方订立的租赁合同并无关于租赁物的具体条款约定，亦即融资租赁合同的主要条款缺乏，所以双方所订的合同不是融资租赁合同，应认定为借款合同。　　3.名为回租，实为借款　　所谓回租，是承租人将自己所有的设备等卖给出租人，同时与出租人订立一份融资租赁合同，再将该物件租回自行使用的租赁形式。这种方式在制造商资金困难而又需要使用其原有设备时采用。笔者认为，订立回租合同的前提条件
是承租人拥有设备的所有权或期待所有权（包括已与供货人订立供货合同），亦即出租人必须明知租赁物的存在并且对租赁物有足够的了解；如果订立租赁合同时，承租人并没有租赁合同所指的租赁物件，则融资租赁合同并不成立，只能按一般的借款合同处理。　　三、几种特殊情况的认定-与实际的结合　　鉴于我国开展融资业务的时间不长，缺乏必要的法律法规调整，对实践中出现的一些特殊情况应予区别对待，一般不按借款合同纠纷处理。　　1.租赁合同对租赁物的具体事项作了明确约定，但同时又明确约定由出租人委托承租人与供货人订立购货合同，由出租人对购货合同予以确认后将“设备款”直接付给承租人，承租人购得设备后将设备购货发票等单据交给出租人。由于承租人是真正需要租赁物的一方，其对租赁物的型号、规格、生产厂家等一般均有特殊的要求；同时也对租赁物的质量等最为了解；而另一方面，出租人对租赁物则不可能一一清楚其产地、规格等。因此，在实践中，特别是我国目前在国内租赁业务中，大多采用这种方式。这种方式与国际上标准的融资租赁合同有些区别，如《美国统一商法典》新增第二编第2A－103条规定融资租赁合同“应由出租人向承租人出具合同，证明出租人之所以购买货物是为签订租赁合同之需，或者由承租人以合同承认出租人购买货物是签订租赁合同的前提”。但我国融资租赁业务刚刚起步，很多地方不健全，笔者认为，这种方式虽然并不很规范，但并无明显违反其他法律法规之处，故可认定为融资租赁合同成立并已履行。　　2.出租人与承租人签订租赁合同之前，承租人就已与供货人订立购货合同，但其后签订的租赁合同与购货合同中所指标的物为同一，出租人在租赁合同中对承租人所签订的购货合同表示认可，对购货合同所涉标的物认可为租赁物。如某租赁公司与某工贸公司商谈融资租赁液压注塑机设备事宜，谈及
设备型号、规格、数量、生产厂家等。工贸公司因生产急需，即先行与某机械厂签订了购买上述设备的合同。租赁公司得知后，对该行为表示认可，并在双方签订租赁合同中对工贸公司所订购货合同确认为租赁合同的附件；同时租赁公司以“设备款”的名义向工贸公司付了300万元，注明用途为“购设备”，工贸公司收款后亦将此款付给机械厂取得设备。笔者认为，在购货合同中，购买人名义上是工贸公司，但双方已协商一致，且事后得到租赁公司认可，故购买人实际上是租赁公司，租赁公司拥有所有权，所以应确认融资租赁合同成立。　　3.关于交通工具的融资租赁问题　　交通工具的融资租赁是一个比较特殊的问题。由于交通工具的特殊法律特征，对其管理采取属地管辖的原则，即交通工具的使用者必须至其所在地交通管理部门办理证照手续。故出租人与承租人订立租赁合同时，往往都是约定由承租人购买交通工具，或者于事前或者于事后，这主要是为了避免出租人与承租人办理双重登记手续，节约费用亦节约时间，并且当出租人与承租人不在同一地区时就显得更为明显。所以出租人与承租人约定由承租人购物，再将发票等手续交与出租人。某些地区对交通工具的融资租赁问题也作了一些规定，如江苏省工商局、公安厅、人行、物资局苏物租彭（87）第27号《关于融资租赁汽车有关问题的通知》规定“凡经批准的信托投资金融机构和租赁公司，以融资形式租赁给企业、事业单位的各类汽车，一律采用留购的形式，汽车产权归用户所有，由租用单位申请办理牌证、供油等手续。有关部门凭租赁合同和其他规定证件办理”。如某租赁公司与某袜衫公司签订融资租赁汽车合同，合同约定汽车产地、数量、价格等。后在实际履行过程中，由袜衫公司在合同约定生产厂家购得汽车，并凭购车发票及租赁合同于当地办理牌证手续，后将购车发票交由租赁公司。笔者认为，这基本
符合融资租赁合同的要求，不能仅凭发票中购车单位或者有关交通部门的登记人不是出租人而否定汽车不是租赁物，进而认定融资租赁合同并未成立。　　四、区分的最基本因素　　结合审判工作实践，笔者认为，区分融资租赁合同与借款合同的关键，主要有以下几个方面：　　1.租赁合同对租赁物必须明确约定。一般对融资租赁合同的法律规定，均将租赁物的生产厂家、名称（含标志和商标）、型号、规格、数量、技术性能及有关资料的提供作为融资租赁合同的主要条款加以规定。融资租赁合同本身的特征也表明双方的真实意图在于“物”而非“款”。2.购货合同一般应成立。融资租赁合同与购货合同虽然并不是必然地建立于购货合同无效则融资租赁亦无效的联系上，但购货合同的有无以及对购货合同的约定与否，不得不作为认定双方有无融资租赁真实意向的一个标准。租赁合同对购货合同根本无约定的，无法认定双方有融资租赁的目的；购货合同有约定但未成立的，融资租赁合同亦很难成立。至于购货合同的成立，或者应于事前明确由出租人购买、或者明确授权承租人购置但必须有授权手续；或者于事后对承租人的购买行为予以确认；是回租的，则必须对承租人制造租赁物件的行为有约定或认可。　　3.租赁物应到位。在租赁合同约定存在缺陷的情况下，以租赁物的到位与否作为认定双方订立合同时的真实意思表示的依据，也是符合这一合同的特征要求的。租赁物的到位与否，一般应以承租人向出租人出具租赁物件受领证为凭，除非出租人明知租赁物未到位，而接受承租人的虚假受领证件。