关于独立董事制度在中国具体应用中的异化与对策研究.docx
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1、关于独立董事制度在中国具体应用中的异化与对策研究论文关键词:独立董事 独立董事制度 一元制 独立性 二元制论文本文将从独立董事制度的演变及发展入手,概括介绍独立董事制度产生的历史背景和制度根基,进而比照我国与西方发达国家在独立董事制度实效性方面存在的差别,揭示出我国独立董事制度在实际应用过程中存在着诸多的”异化“现象,并探寻产生这诸多”异化“现象的根源,以及如何消除造成这诸多”异化“现象不利因素,从而达到制度的不断完善臻美。一、独立董事制度的概括介绍独立董事制度的演变及发展独立董事,顾名思义,是董事会的成员,更准确的说是董事会中外部董事的一部分。在对公司治理结构的研究中,我们通常将公司的治理结
2、构分为三个层级:股东会董事会经理层。其中股东会是公司的权力机关,应该说是握有实权的机关;董事会是公司的最高执行机关,是股东会做出决策的直接执行者,当然董事会也享有一定的决策权;经理层是公司中仅次于董事会的执行机关,是股东会做出决策的间接执行者,是董事会做出决策的直接执行者,它也享有一定的决策权和规章制定权,不过效力级别在股东会、董事会之下。监事会是公司的监督机关,不享有公司日常经营管理的决策权,但却可以监督股东、董事和其他高级管理人员的行为,对其中有违反法律法规、公司章程的人可以提出批评、建议,甚至可以通过诉讼的方式来追究其法律责任。以上应该说是世界范围内大多数公司所采用的公司治理结构模式,即
3、股东会之下设董事会和监事会,董事会之下设立经理层,如此权责分明、结构严密的公司治理结构模式保证了公司的高效有序的运作。然而以美国为代表的部分国家历来奉行“一元制”的公司治理结构,即由股东会选举董事组成董事会,由董事会管理公司财产,选聘经营班子,并全权负责公司的各种重大决策并对股东会负责。“一元制”的特点是:业务执行机关与监督机关合二为一,经营职能和监督职能统归于董事会,董事会即是经营者又是监督者。如此一来,董事的自我监督就只能依靠董事的自身道德修养来完成了。在董事的自身利益与监督结果相冲突时,我们有理由怀疑其所做出决策的合理性及公正性。为了遏制这种情形的发生,保证监督的有效和及时,美国公司治理
4、结构中首先引进了独立董事制度,进而影响了世界其他各国的公司治理模式。独立董事制度最早起源于20世纪30年代,1940年美国颁布的投资公司法是其产生的标志。该法规定,投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。其制度设计目的在于防范控股股东及管理层的内部控制,损害公司整体利益。70年代“水门事件”以后,许多着名公司的董事卷入行贿丑闻,公众对公司管理层的不信任感加剧,纷纷要求改革公司治理结构。1976年美国证监会批准了一系列的法例,要求国内每家上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会。由此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分。独
5、立董事的“独立性”判断独立董事不但应该强调其是董事会的成员,还应该强调他的“独立性”。独立董事不独立,就无法发挥独立董事应有的功能。对独立董事“独立性”的判断,各国的界定各有不同,但大致上都规定独立董事不得参与公司的经营管理,与公司或经营管理者没有任何重要的业务或专业联系。那么已经或将要成为公司股东的人是否可以担任独立董事呢?理论界的观点各有不同:一种观点认为独立董事不得是公司的股东,以前不能,以后也不能;另一种观点则认为独立董事可以是公司的股东,只要其所占份额不大,不足以影响公司的决策即可;还有一种观点则认为公司可以以股权激励的方式来调动独立董事的积极性,将其报酬与公司经营绩效挂钩,所以它赞
6、同独立董事可以事后取得公司的股权而非事前。笔者认为以上观点各有利弊,单就“独立性”而言,自然独立董事不得成为股东的做法可以让独立董事无所牵挂地畅所欲言,但这只是理论上的合理推断,实际上独立董事是否独立不能只看独立董事是否占有股份这一单独的要素,还应该参照其他相关因素来考虑。一个不占有股份而甘愿充当“花瓶”的独立董事是可能存在的,一个占有股份而敢于仗义执言的独立董事也不是不可能出现的,所以笔者强烈建议不要以“是否是股东”为标准来判断独立董事的“独立性”,即在对独立董事进行定义时不再死抠“股份”这一本不该予以考量却长久以来成为权威判断的字眼。那么应当如何判断独立董事的“独立性”呢?笔者认为应当满足
7、三个条件:第一,独立董事应该游离于公司的日常经营管理之外,即独立董事不应该是公司具体事项的制定者和执行者;第二,独立董事应当独立地对公司的决策事项进行判断,不受其他非正当因素的干扰;第三,独立董事应当主动积极履行自己的职责,全面、公正、客观地考虑与决策事项相关的正当因素。因为独立董事是董事会的一员,而且占有实质性多数,所以他们的独立性判断将对公司的决策产生重大甚至是决定性的影响,对公司今后一段时期内的经营管理方面将具有重要的指导意义。笔者认为独立董事只要具备以上三个条件就已经算是“合格”的独立董事了,至于能否称得上为“优秀”则要看作为独立董事所表现出的技能水平和道德情操。独立董事制度的理论意义
8、 任何制度的制定都具有相应的历史背景,任何制度的发展完善均需要经历一个过程,独立董事制度也不例外。独立董事制度之所以能够在美国这样的制度土壤中生根发芽,与美国公司的发展历程是不无相关的。美国公司治理结构的发展经历了两个阶段:第一个阶段是权力由股东会向董事会转移,第二个阶段是权力从董事会向经理层转移。公众公司股东的扩大化趋势、证券市场的繁荣景象直接导致了握有实权的股东会主动让位于反应敏捷、决策科学的董事会。而如今企业需要在全球范围内展开竞争,这就更加需要企业能够快速地搜集到更多的信息,网络到更多的人才,从而在竞争中立于不败之地。这种不断提高效率的要求将导致权力的不断集中,从而具有更加专业的经营管
9、理才能的人逐渐独揽大权,董事会的其余成员不知不觉就被剥夺了其应当享有的职权,仅在董事会中充当了顾问的角色。自然,这与董事会成员的懈怠、妥协及易受利益诱惑的秉性不无关系,因为他们在行使职权将导致其利益减少时,不论其行使职权的结果是如何的公正,我们都有理由怀疑其过程的公正性。所以,与其辜负了自己的利益却让股东们产生了合理怀疑,不如将其职权主动让出,将责任全部推给经理层。由于经理层是经营者而非所有者,依据亚当.斯密的理论:“凡是为别人而非为自己经营钱财者,不可能像合伙人照顾自己钱财一样小心翼翼。”因此,经营者作为公司的实际代理人,由于他和委托人的利益是相分离的,所以其产生懈怠、疏忽、懒惰甚至盗窃的心
10、态或行为将无法避免,加之内部董事往往被经营者操纵和控制,造成了不是董事任命经理,而是经理挑选董事。如此一来,经理层等“内部人控制”现象在美国公司中愈演愈烈,财务报表造假,信息披露不完整的情形时有发生。为了遏制这一不良现象的继续发展,美国公司根据自己的实践经验和历史传统创立了独立董事制度,即在董事会中安插大量具有独立判断能力的董事对经理层等滥用职权的行为予以监督和纠正。因为经理层的任何重大决策在执行之前均要经过董事会的批准,那么在面对这些具有专业技能的独立董事时,经理层便需要小心翼翼了。这种事前事中的审查不但可以保证经理层作出决策的效率,还可以保证独立董事监督的有效性,进而保证公司决策的及时性和
11、科学性。 (四)独立董事制度的实践困惑固然独立董事制度有以上诸多优点,但在实践中仍表现出独立董事在经理层有违法行为时反应迟钝和无可奈何。造成这种现象的原因我们可以归纳为以下两点:一是独立董事客观行权环境的恶化阻碍了他们及时地作出反应;二是独立董事主观上的懈怠促使了经理层在重大决策事项上可以轻松绕过董事会这道障碍以达到其目的。二者相比较而言,独立董事主观上的懈怠是独立董事制度未能发挥实效的内在原因,是根本的原因。而导致独立董事主观上懈怠的主要原因并非是独立董事行使职权所需的专业技能不足,而是独立董事做出判断时所需要的信息来源于经理层,而经理层将有利于自己的信息透露给独立董事,却隐藏了大部分重要的
12、不利信息,使独立董事不能就决策事项做出全面而准确的判断。另外,独立董事的薪酬机制不能有效地激励独立董事为公司的利益奔波忙碌,大部分独立董事都将独立董事这一职位作为兼职看待,导致了独立董事花在公司的时间并不多,不能在如此短的时间内形成全面、公正、科学的判断和见解。如此看来,独立董事制度是有其局限性的,我们所要做的就是扬长避短,通过立法来对其进行完善。二、中国独立董事制度的现状分析我国的公司治理结构我国的法人制度来源于德日。德日强调“二元制”的公司治理结构,即不但需要有处于权力金字塔顶端的股东会,还要有由它产生的执行机关董事会和监督机关监事会。股东会是股东们表达诉求的地方,董事会是公司进行盈利的关
13、键部门,而监事会则是一个不折不扣的事后调节机关。不管是在奉行监事会设在董事会之上的德国,还是在董监平齐的日本,监事会的调节总显得那么迟钝、拖沓而且手段单一。决策在于执行,执行在于效率,而监督的失效最终会拖累决策的执行效率,影响公司的发展。所以,日本公司吸取了监事会监督无力的教训,认真分析了本国国情,提出了“兼容并蓄、共同监督”的思想主张,从英美等国家引进了独立董事制度。日本自引入独立董事制度后,不但有专门的监督机构,还在董事会中提前安插了“眼线”,防止执行董事和经理层对公司的操控和不当作为。我国由于地缘关系的影响,在制度层面上更多倾向于向日本学习和引进。而我国引入独立董事制度的初衷也与日本颇为
14、相似,均为改变监事会监督不力的现状。所以,自我国上市公司被强制要求引入独立董事后,其公司治理结构与日本公司基本上已无差别。但这只是形式上或者说是表象上的同化现象,实效相差几何将是笔者下一步要讨论的话题。我国引入独立董事制度的原因、动机和目的 单从直接原因看,我国之所以引入独立董事制度是由于证券市场上上市公司造假成风,公司财务会计和审计制度不完善,信息披露不真实完整,而监事会又无力改变这一混乱局面等诸多相关因素所共同促成的。然而,造成这一系列现象的根源又在于我国特有的国情上。我国自1978年改革开放以来,始终无法摆脱计划经济的影子,在重要的国民经济领域里,国有经济始终居于主导地位。在上市公司中,
15、国有股一股独大的现象严重,2001年国有股比例竟高达40%。国家作为大股东,政府资金与国有资本混为一体,股份有限公司固有的治理结构被打破,政府常常越过公司法提供的法人治理结构,直接聘用和解聘董事长、董事和总经理,使得股东会、董事会和经理同时都对政府负责。而政府毕竟是国家行政机关,它不具有而且不能够具有操作公司运营的能力,所以它便将公司具体的经营事宜交给公司的执行董事或经理层来行使。政府注意力的转移,致使执行董事或经理层得以大权独揽,而国有企业如同政府行政体制般的管理模式使得执行董事或经理层常常居于中心地位,其他诸如董事会等成为附庸,加上监事们信息获取的滞后和专业技能的欠缺,最终导致难以形成一股
16、强大的力量对执行董事或经理层进行有效的监督和制约。 正缘于此,我国政府才决心在2001年启动上市公司独立董事制度。其直接动机就是为了消除以上所提到的诸项弊端,净化证券市场。而其长远目的还是在于进一步完善上市公司治理结构,促进上市公司规范运作,为我国社会主义市场经济的繁荣与发展做出其应有的贡献。 (三)我国上市公司独立董事制度的实施状况 首先,我们必须承认,自2001年8月16日中国证监会颁布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见实施到现在七年的时间里,大部分上市公司实施独立董事制度的情况较好。笔者手中有一份2003年上海上市公司董事会秘书协会和上海金信证券研究所共同做出的调查报告,时间虽说有
17、些早,但也是可以说明问题的。根据该报告,在被调查的234家上市公司中,所有公司都建立了独立董事制度,董事数量平均为名,大多数公司的独立董事人数在24人之间,独立董事数量平均为名。独立董事学历较高,九成独立董事具有高级职称。在被调查的上市公司中所有公司的独立董事人数都超过了2人,符合上市公司独立董事制度指引的要求。截止到2003年5月中旬,有%的上市公司独立董事数量高于或达到董事总数1/3,还有%的上市公司独立董事数量未达到1/3。由此可见,吸纳独立董事进入董事会并达到证监会的最低限额要求,我国大多数的上市公司基本上已经做到,这对于完善我国上市公司治理结构起到了良好的促进作用。但这一步仅仅是我国
18、实施独立董事制度形式上的开端,其作用的完全发挥需要实践的不断检验。换言之,我国引入的独立董事制度并未发挥出其应有的实际效用。 独立董事制度引入我国后所产生的异化现象独立董事以其“独立性”为存在价值。从历史渊源角度分析,独立董事是为了解决无人独立监督公司经营管理层的问题而设置的,独立董事因其能够独立行使对经营管理层的监督权而备受推崇。但是,独立董事制度进入我国后,却产生了独立董事不独立的异化现象。究其根源,与我国上市公司的股权结构不无关系。1、独立董事的产生难以摆脱控股股东的影响 我国上市公司中,不论是国有控股公司还是非国有控股公司,一股独大的现象依然非常严重,这与西方发达国家上市公司股权分散的
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- 关于 独立 董事 制度 中国 具体 应用 中的 异化 对策 研究
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