《大清刑律草案》立法宗旨的历史错位.docx
《《大清刑律草案》立法宗旨的历史错位.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《《大清刑律草案》立法宗旨的历史错位.docx(45页珍藏版)》请在咨信网上搜索。
1、大清刑律草案立法宗旨的历史错位一、关于大清刑律草案及其签注 本文所提及的“大清刑律”,是指1911年1月25日清政府颁布的大清刑律。此部法律,学术界另有大清新刑律和钦定大清刑律之说1。 本文所指的“大清刑律草案”,是指修订法律大臣、法部右侍郎沈家本等于1907年10月3日和12月30日上奏的大清刑律草案总则和分则。广义上的“大清刑律草案”,按照日人冈田朝太郎的说法,有“六案”之多。本文所言“大清刑律草案”,专指1907年的“一案”,“二案”则以“修正刑律草案”称之,其余草案概不涉及。 本文所研究的“大清刑律草案签注”,是指修订法律馆上奏大清刑律草案后,按照立法程序,朝廷下宪政编查馆交中央各部院
2、堂官、地方各省督抚、将军都统征求意见。从1908年到1910年,京内外各衙门陆续上奏对大清刑律草案的意见,这些意见被称为“签注”。一份完整的签注奏折应该包括对草案发表整体看法的原奏和所附的对草案总则和分则逐条发表意见的清单,即所谓的“签注原奏”和“签注清单”。应该指出,自1907年刑律草案上奏后,社会各界对草案发表了大量的意见,各级官员上呈的奏折也不少,但除了上文所限之外,均不在本论题研究范围之内。 二、关于草案的立法目的 关于草案的立法目的,亦即修订大清律例的动机和原因,领事裁判权问题被置于了突出的地位。1907年修订法律馆上奏刑律草案的奏折中,认为大清律例应予修订的原因有三,“曰毖于时局,
3、曰鉴于国际,曰惩于教案”,其中第一点就是领事裁判权问题,其他两点也都与外交有关。可见,追求以收回领事裁判权为核心的国际平等,至少在表面上的确是草案的一个主要立法目的。 对于草案的这样一个立法目的,山东、东三省签注给予了明确的赞成和支持,如东三省签注就指出,“世界大同,文明竞化,均以法律之大同觇权利之得失,向以我国律例与欧美异宜,故各国之有领事裁判权载在约章,遂为放弃主权之缺陷。今以立宪之预备改订法律,果能变通成规、集取新法,使各国商民之在我领土者均以诉讼为便,则宣布实行,或有更改旧约与各国跻于同等之一日”。但更多的签注,虽然也认为“原奏所注意者只收回治外法权一事,自是今日急务。今欲收回此权,则
4、于旧律之有碍治外法权者,自不能不酌加修改”,“凡关于国际交涉之失败,无不缘于中律不同之故,是则修订法律实为至急切要之图”。但在对于如何修律才能收回领事裁判权、修律如何处理国内法和国际法的关系上,提出了不同的意见。 对于如何修律才能收回领事裁判权,学部签注和安徽签注以日本为例,指出了军事因素的作用更甚于法律因素。“收回治外法权,其效力有在法律中者,其实力有在法律外者。日本改律在明治二十三年,直至明治二十七年以后,各国始允其请,是其明证”;“考领事裁判权,西人初行于土耳其,继行于我国,又继行于日本。惟日本已与各国改约撤退,实由军事进步,非仅恃法律修明已也”。所以领事裁判权的收回,主要依靠的是国家力
5、量的强大而非法律与西方国家的齐同。“外人所以深诋中国法律必须改订者,约有数事:一刑讯无辜、一非刑惨酷、一拘传过多、一问官武断、一监羁凌虐、一拖累破家,果能将此数端积弊严禁而国势实力日见强盛,然后属地主义之说可以施行,外人自不能干我裁判之权。并非必须将中国旧律精义弃置不顾,全袭外国格式文法,即可立睹收回治外法权之效也”10。 基于上述观点,许多签注指出在法律上维持本国的风俗礼教与收回领事裁判权问题并不矛盾,草案应当处理好内政和外交的关系。“我国今日改定刑律,于中国纲常伦纪大有关系者,其罪名轻重,即使与各国有所异同,似亦无碍于收回此项法权也”11,“以法律论,必实行于本国而后能见信于外人,若专务文
6、明之名,于本国历史人情风俗习惯一切相违,窃恐人民至成都不及,非徒无益而转有损”12。 即使但就法律而论,许多签注也对草案的相关规定是否有利于收回领事裁判权提出了质疑。如草案总则第二条:“凡本律不问何人于在中国内犯罪者适用之”;第八条:“第二条第三条及第五条至前条之规定如国际上有特别条约法规或惯例仍从条约法规或惯例办理”。草案第二条规定贯彻了刑法的属地主义原则,但面临着如何处理各国以条约获得的领事裁判权这一事实问题,草案在立法理由部分认为本条对外国人的适用范围为:“第一、无国籍之外国人;第二、无特别条约之外国人;第三、条约改正后之外国人”13,同时草案第八条对属地主义作了限制,在国内法上实际上承
7、认了领事裁判权的存在。河南签注第二条意见认为,如此规定则收回领事裁判权仍是一句空话,“如理由内所揭之三项,则此条仍属具文。盖修改刑律应以撤去领事裁判权为惟一之目的,中英中日等条约载明:中国深欲整顿本国律例,以期与各国刑法改同一律,一俟妥善即允弃其治外法权。其治外法权即指领事裁判权而言,今乘修改之际必万汇群智互相讨论以臻妥善而期必撤去不合作延宕之笔希望之词。日本改良法律,虽与各国订约议定五年后裁撤,然亦止形诸约文,未尝载诸理由。而第八条又谓:如国际有特别条约法规或惯例仍从条约法规或惯例办理,直承认其永远享有领事裁判权,尤欠斟酌。拟请更订此条,将第八条删去,并理由亦不必赘列三项致受人以柄” 14;
8、两广签注第八条也反对予国际惯例以优先权,“更定刑律本为收回治外法权起见。释文谓因国际条约而限制刑法全体效力者即领事裁判权是,然则今日所注重以收回领事裁判之权为第一要义也。今本条谓如国际上有特别条约法规或惯例仍从条约法规或惯例办理,夫特别条约转为国际而设,自不能不按约处断,若惯例则所包者广,凡有办过旧案几无一不可成为惯例矣。释文谓暂准各国领事有裁判权系不得已办法,并非常制,不知我以为非常制者难免他人不指为惯例。即此两字恐生无数葛藤,安能事事磋商,辩其为是惯非惯?倘执此条争论,则全部刑律将成虚设,所关非细,似宜再酌。”15 从国内法与国际法的关系角度出发,邮传部也对草案第八条关于优先适用国际法之特
9、别条约法规或惯例的规定表达了强烈的异议,“本条规定,在立案者本意,系为防止本律与国际法之冲突而设。不知刑法与国际法本自截然两物,各有独立性质,牵此入彼,实为大谬。故照国际普通法,外国主权者代表者均不受内国刑罚制裁,然各国不以此种条文加入刑法,即如日本新颁刑法。观此则本条之设,不诚为多事乎?且以国际条约与法规惯例并举,在学理上亦有未妥。夫国际上舍条约惯例即无所谓法规,盖条约惯例为国际法之大源故也。不宁唯是,此条若作为正文颁出,与中国国权体面大有损伤,何则?领事裁判混合裁判等特别条约,只成为国际条约上之权利,与内国法律上之权利,固自有间。若为内国法律付与之权利,则不因开战而消灭,若仅为条约上之权利
10、,则开战时可以失效,今将变条约上之权利而以刑律规定之,与我国所损滋多,是亦不可以已乎?至于惯例两字,尤数荒谬。此条为各国所无之条文,流弊甚大,非削去不可”16。可以看出,邮传部对于国际法的了解,远在修订法律馆之上。 即使从今天眼光看,草案此两条规定确实有欠斟酌,有在国内法上自丧其国家主权和尊严的嫌疑和危险。似乎这个问题在草案编拟之初就有人提了出来,但草案编纂者不以为然,这导致了第二条实际上仍然是具文,而且在国内法上予以承认。对于不平等条约,草案居然认为神圣,“第一项虽不问何人,然国际公法之原则至尊,为神圣不可犯侵,则刑律不能一律适用,自不待言。又国际公法之原则,有治外法权之人不能适用本律,如第
11、六条所定者是。”河南签注认为,新刑律的目的就是为了收回领事裁判权,如果在新刑律中明白承认领事裁判权的存在,那修律何益?领事裁判权是西方以强权用国际条约的形式取得的,是一个事实存在,但不能在国内法上予以承认。但最后这个意见并没有被采纳,相反修订法律观认为河南签注“故作背驰之论,系属有意吹求,应请毋容置议”17。修正案第八条改“特别条约法规或惯例”为“特别成例”,但无实质内容的变化。提到了邮传部的签注,但未采纳其删去此条的意见。相反予以批驳,认为“邮传部签注以为舍条约惯例即无法规,悉属错误”;“本条即为声明此项限制而设,并非牵国际法入于刑律之内”;“今特定此例于国权国体并无损伤也”。钦定大清刑律第
12、八条只做了文字上的修饰,导致就法律上而言对外国人的管辖仍是一纸空文。在当时已经能够区分治外法权和领事裁判权之不同的情况下,草案仍然在国内法上承认了领事裁判权的存在,这的确和沈家本一再宣传的修律以收回领事裁判权的说法大相矛盾,由于沈家本在草案中没有就此问题作进一步的解释,今天我们无法揣测他老人家在这个问题上是怎么想的。这也使我们怀疑,沈家本主持清末修律,真的如他自己所言,是要收回领事裁判权吗? 立法目的上的偏差,遂导致了草案分则第三章关于国交之罪的规定。对于此章规定,众多签注提出了异议。如广西签注以前几年的租界苏报案、李鸿章在日本被刺案为例,说明草案关于国交之律中将外国君主等同于本国君主、外国代
13、表等同于尊亲属而予以刑法上的保护是错误的18。两广签注反对草案第107、108条在刑法上置外国君主皇族与中国帝室同等看待。“今以外国君主大统领同于乘舆,外国皇族同于帝室,若有危害不敬,科罪惟均。非特中国臣民心理有所不安,即稽诸列代典章,似亦无此律法。夫尊君所以劝忠敬上,所以正乱,似未可内外无别视为同等。此律务当酌改或竟删除为宜”;反对第109条杀伤外国代表按杀伤尊亲属之例处断,“今以外国代表等于父祖,若有杀伤即照此律处断。非独骇国民之视听,抑恐贻笑与外人。纵非谓其罪质相同,与以某律论者有别,而查其文义,实无殊科。恐不足以餍人心而昭法守”;对于第110条侮辱外国国旗罪和第111条滥用红十字作为商
14、标罪,两广亦认为应属国际条约的范围,“似不宜搀入刑律致有阻碍”19。邮传部则认为第112条中国臣民聚众以暴力潜窃外国领域罪一条,“中国臣民下须加入“无故”二字或加“未得国家之同意”数字似较妥当20。陆军部举日本刑法和国际公法两例说明,对第110条侮辱外国国旗罪定罪应与限制,“似本条应添国旗章以堪为国家代表者所揭之旗章为限,并须外国政府请求然后论罪。对第112条,则以“英人以东方公司墟印度,即得印度然后归诸英国国家。虽非暴力,其为潜窃外国领域无疑,故无人从而罪之者”为例,认为本条无任何意义反而有害,“凡中国臣民潜窃外国领域者云云,此条为吾国现行刑律所无,亦为各国刑律所不载。则本条有同虚设且恐适招
15、外交上之结责,似宜删除”21。 本章国交罪的规定问题最大,一共十三条,在1997年刑法中找不到类似的一条。如1997年刑法有侮辱中华人民共和国国旗罪但没有侮辱外国国旗罪,原因就在于这事关国际关系,刑法只涉及国内事务,而不规定国际关系,更何况也不能把侮辱外国国旗定为犯罪。至于滥用红十字作为商标罪国际上并没有定罪,更属草案编纂者的首创,本条草案立法理由云:“滥用红十字之记章以为商标亦足生列国之异议,而有害国交之虞者。故特为加入,将来各国刑典上必须有之规定也”。基于半殖民地国家的现实,适当的规定国交之罪以防止类似因义和团运动而导致的外交纠纷和战争而危害国家利益,亦无不可。但把外国君主视同本国皇帝、外
16、国代表视同父母,确实有伤民族感情,也丧失了国格、人格,确实有点类似于鲁迅先生所说的“友邦惊诧”卑躬屈膝以媚外的味道。至于把国际上都无先例的“滥用红十字记号作为商标”定为犯罪予以处罚,则和关于刑事责任年龄的规定一样有领世界潮流的意思,并信誓旦旦的表示他国一定会跟风,这就有点自不量力了。 草案第三章关于国交之罪,尽管众多签注提出异议,如外国君主不能等同于本国君主、外国代表不能等同于尊亲属、侮辱外国旗章定罪应以外国代表所揭者为限、滥用红十字记号作为商标不应入刑律、中国臣民聚众以暴力潜窃外国领域不应入律定罪、外国开战须不在中国境内者方可布告中立等,但修正案全未采纳并予以批驳22。相反,本章由原案13条
17、扩充为修正案的19条,其规定之详尽、罗列之明晰、对外国及外国人权益保护之周密,令人叹为观止。在对外交往中,法律以国家利益为最高宗旨,对于一切危害国家利益的行为给予打击是应该的,但一味的为了国家间的“友好”而做出一些有损国家利益的措施和规定,就不合适了,草案第三章关于国交之罪即是如此。1997年刑法中即无此章规定的内容。这一方面虽充分暴露了草案半殖民地法律的特色,但另一方面实与编纂者的立场和见识分不开。许多条款,签注认为既然国外都没有规定,如滥用红十字记号作为商标、中国臣民聚众以暴力潜窃外国领域,自不应入律。案语却认为“关于国交之罪名,系属最近发达之理,不能纯以中外成例为言”。战火烧到了中国国土
18、之上,中国竟然可以宣布局外中立,如有违反即应定罪量刑,这哪里是中国自己的法律,俨然是在为侵略者张目。本章许多规定,毫无道理,编纂者却动以外交为名予以辩解,以外交上的损失和危害来说明罪名的必要性,恰恰犯了他自己所批评的“牵事实于法律之中”23的错误。第三章的规定是刑律草案最大的败笔。 除了表面上的领事裁判权问题以外,实际上草案还有一个主要的立法目的,那就是服务于当时的立宪运动。这一点,沈家本等上呈草案的奏折中讲的不是很明显。东三省的签注奏折则首先把修律和立宪联系在一起,“中国法律至唐较为完备,相沿至今,代有损益,而宗旨不甚悬殊,则以政体未尝变易也。然条例日繁,罪名日重,其意原以惩奸禁暴而干大辟犯
19、科条者岁有所增,所谓齐之以刑、民免而无耻,非治本之道也。今既屡颁明诏预备立宪,而法律实为宪政之根据,自应力扫严苛一以公理为衡,删除繁细系以简赅为断。若仍本见行律例以资参考,则必扞格不入而签注不胜其繁。详译总则草案之宗旨,大抵以生命为重、以平均为义。以宥过为本旨,故过失皆得减刑,以人格为最尊,故良贱无所区别。约举数端,皆于立宪政体适相吻合。盖法律之源,本于道德,而行此律者亦必以道德之心使吾民有耻且格以渐几于无过之地。此立宪之先声、寰球之公理也”24。1910年宪政编查馆核定刑律草案时,更是把是否合乎立宪制度作为衡量草案的一大标准,甚至提到了保护人权的高度,“揆度时宜,今学校教授已不用科举旧法,且
20、兴办女学,凡所谓国民教育者皆力行之;军队则用外国编制战术,交通则用铁轨轮船,凡此之类,不胜枚举。亦如夏葛冬裘,因时而变。现在朝廷博采各国成法,预备立宪,其要旨重在保卫人权。钦定宪法大纲所有臣民权利义务,均逐一规定,旧律之与立宪制度背驰之初,亦应逐加增损。上年臣馆奏定禁止买卖奴婢之律,即本此意。盖必用宪政同一之法律而后可保臣民之权利以尽义务。刑律不改则国民主义无由赞助,练兵兴学阻碍多段,是欲北辙而南其辕,与吏书而掣其肘。非特无成且将生患。此新律所之宜行者一也”25。1911年朝廷更是以立宪运动的原因而硬行把还没有履行完立法程序的刑律草案仓促颁布,“据宪政编查馆奏,新刑律分则并暂行章程,资政院未及
21、议决,应否遵限颁布,缮单呈览请旨办理一折。新刑律颁布年限,定自先朝筹备宪政清单,现在开设议院之期已经缩短,新刑律尤为宪政重要一端。是以续行修正清单亦定为本年颁布,事关筹备年限,实属不可缓行。着将新刑律总则、分则暨暂行章程先为颁布以备实行,俟明年资政院开会仍可提议修正,具奏请旨,用符协赞之义”26。 在赞成新刑律草案者看来,收回领事裁判权与服务于立宪运动两者并不矛盾,相反还相辅相成。法律制度的齐一和政治制度的齐一会把中国推进到世界大同的境地。而反对新刑律草案的签注,多对草案偏重外交而不顾及内政给予了强烈批评,“或谓前年荷兰海牙保和会以我国法律不同,抑居三等,因将以此收回治外法权,故改用洋律、译从
22、洋文。而窃思治外之道,基于治内,内治而后外可得治。今不明其政刑以讲求治内之道,而先驰其政刑以冀收治外法权,恐治外之权未收,治内之纲纪先堕。然则法律之事文义之间,宜就地方之情形、人民之资格酌定之,不必舍己芸人自取扰乱”27;“总之,现时法律不能不采取新说,以期便于交涉,亦不能不兼顾内政,使无越于礼防。本此旨以决从违,则施行自无所扞格”28。而反对新刑律草案的人中,不乏在政治上赞成和积极支持立宪运动的中央部院堂官和地方督抚,但在签注草案时,完全无人将新刑律的制定与国内的立宪运动相提并论。看来,政治运动和法律运动,并不总是同步的。 三、 关于草案的立法宗旨 草案的立法宗旨涉及如何处理中国现行刑律和西
23、方刑法理论原则的关系,一般而言,不论最高统治者确定的“将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议。务期中外通行,有稗治理”29,修订法律大臣自称的“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”30,还是签注所讲的“修改本国之法,则贵乎汰其恶者而流其良,采取外国之法尤贵节其长而去其短。必求无偏无倚、知变知通”,31“处新旧递嬗之交,定中外大同之法,岂可得与民变革者,故不妨取彼之长,补我之短”,要不出“会通中西”的宗旨和原则。但为什么在这一问题上,草案还是招致了强烈的批评呢? 这原因就在于“会通中西”的宗旨和原则实在太大了,完全可能出现偏于西方和偏
24、于中方这两端的局面。沈家本自己就曾经承认过1907年的刑律草案,“专以折冲樽俎,模范列强为宗旨”32。而赞成草案者,则主张“不在枝节上之讨论,而在根本上之解决”,“刑法之变革,先由报复时代进于峻刑时代,由峻刑时代进于博爱时代。我国数千年来相承之刑律,其为峻刑时代,固无可讳,而外人则且持博爱主义,驯进于科学主义,其不能忍让吾国以峻刑相残也,非惟人士为之,亦天道使然也。论者不揣改订刑律主义之所在,而毛举峻刑时代之习惯,瑕指而瘢索之,毋拐格不相入也。故为今日中国计,既不能自狃于峻刑主义,则不能不采取博爱主义”33。山东签注认为中国法律处于峻刑时代,与西方的博爱时代相比,中国法律落后了,应该像西方学习
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 大清刑律草案 刑律 草案 立法 宗旨 历史 错位
1、咨信平台为文档C2C交易模式,即用户上传的文档直接被用户下载,收益归上传人(含作者)所有;本站仅是提供信息存储空间和展示预览,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容不做任何修改或编辑。所展示的作品文档包括内容和图片全部来源于网络用户和作者上传投稿,我们不确定上传用户享有完全著作权,根据《信息网络传播权保护条例》,如果侵犯了您的版权、权益或隐私,请联系我们,核实后会尽快下架及时删除,并可随时和客服了解处理情况,尊重保护知识产权我们共同努力。
2、文档的总页数、文档格式和文档大小以系统显示为准(内容中显示的页数不一定正确),网站客服只以系统显示的页数、文件格式、文档大小作为仲裁依据,平台无法对文档的真实性、完整性、权威性、准确性、专业性及其观点立场做任何保证或承诺,下载前须认真查看,确认无误后再购买,务必慎重购买;若有违法违纪将进行移交司法处理,若涉侵权平台将进行基本处罚并下架。
3、本站所有内容均由用户上传,付费前请自行鉴别,如您付费,意味着您已接受本站规则且自行承担风险,本站不进行额外附加服务,虚拟产品一经售出概不退款(未进行购买下载可退充值款),文档一经付费(服务费)、不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
4、如你看到网页展示的文档有www.zixin.com.cn水印,是因预览和防盗链等技术需要对页面进行转换压缩成图而已,我们并不对上传的文档进行任何编辑或修改,文档下载后都不会有水印标识(原文档上传前个别存留的除外),下载后原文更清晰;试题试卷类文档,如果标题没有明确说明有答案则都视为没有答案,请知晓;PPT和DOC文档可被视为“模板”,允许上传人保留章节、目录结构的情况下删减部份的内容;PDF文档不管是原文档转换或图片扫描而得,本站不作要求视为允许,下载前自行私信或留言给上传者【快乐****生活】。
5、本文档所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用;网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽--等)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。
6、文档遇到问题,请及时私信或留言给本站上传会员【快乐****生活】,需本站解决可联系【 微信客服】、【 QQ客服】,若有其他问题请点击或扫码反馈【 服务填表】;文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“【 版权申诉】”(推荐),意见反馈和侵权处理邮箱:1219186828@qq.com;也可以拔打客服电话:4008-655-100;投诉/维权电话:4009-655-100。