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最高法院若干基本理论问题研究（中）三、最高法院的法官制度最高法院法官制度，包括法官体系与结构，法官遴选制度，法官保障制度等。当今各国的法官体系大致呈现为两种基本样式：精英型法官体系和职业型法官体系。精英型法官体系以法官的精英化为首要结构特征，表现为法官数量和质量的少而精，法官选拔的高标准、法官优秀的职业能力和法律素养以及超然的职业伦理、法官的优质待遇和职业保障等等。美国、英国、日本等国家最高法院法官体系就带有显着的精英化特征。在日本，最高法院共有15位法官，其中院长1名，从法官总体知识架构可发现法官的精英性：法官出身5人、律师出身5人、学者和实际经验者5人。根据法律规定，在15位法官的构成中，法官、检察官、律师、法学家必须达到10人，其他5人为“见识高又具有法律素养者”.英国上议院的最高司法权主要由上议院中被称为“贵族法官”的法律议员行使，其上诉案件的审理由10名法律议员、以及曾经担任高级司法职务的上议员和上诉法院常任法官参与。美国联邦最高法院由9位大法官组成，即1名首席大法官和8名大法官。在美国最高法院司法史上，法官的精英化特征尤为显着：1790年成立联邦最高法院时，华盛顿总统委任了以约翰。杰伊为首的6名法官；1807年增加到7名；1834年增加到9名；在林肯总统位任职时曾增加到10名；1869年，美国国会通过法令，规定联邦最高法院由1名首席法官和8名大法官组成；1937年罗斯福总统推行“新政”，为对付联邦最高法院中的保守势力，决定再增加6名法官，但终究没有成功；时至今日，美国联邦最高法院法官仍然固定为9位。美国最高法院一贯以来抱持法官精英化原则，大法官法兰克福特曾言，最高法院大法官除了必须是获得法律职业博士和经验丰富的律师，最重要的品质还应具备：哲学家、历史学家、预言家的品质。“毋庸置疑，美国最高法院的大法官是这块土地上最令人崇敬的法官”。精英型法官体系具有诸多共性：首先，法官选拔机制实质上是将律师精英和法学家精英转化为法官精英的一个过程机制，它们大多从经验丰富的律师和优秀法学家中选拔法官；所以，亚里士多德将法官视为“活生生的正义”的概念在精英型法官体系中可谓得到最为贴切的诠释。其次，其精英型司法机制塑造和张扬了精英法官形象，美国最高法院法官9人，日本最高法院法官15人，英国上议院法律议员加上常任法官人数最多时也仅有30余人，在这些国度，“以法官为中心的职业化传统已经使法官成为了法律界最优秀的分子”，其中不乏崇高的法官形象：创立违宪审查制的马歇尔、倡导少数意见的詹森、致力于黑人平等的哈兰、被誉为“美国良知的象征”的霍姆斯、被推崇为注释法学泰斗的卡多佐、被尊奉为“民众的法学家”的布兰岱、为司法注入新生命的沃伦、被奉为“法秩序的守护神”的伯格、被敬奉为“自由之神”的道格拉斯，等等。从一定意义上可谓，精英的司法造就了精英的法官，精英的法官营造了精英的司法。相对而言，职业型法官体系，则以法官的职业化、公务员化为特征，法官的精英化程度较低，法官人员较多，法官的选拔、任免、晋升、考核、奖惩程序与公务员管理特征有相似性。德国、法国的法官制度就带明显的职业化特征。法国最高法院现行法官84人，绝大部分法官是法律专业毕业生或者公务员考试合格者经由国立法官学院培养并经司法部门实习之后就开始了法官职业。根据法国的法官等级制度和晋升制度，最高法院法官通常从下级法院中逐级晋升而来。同样，联邦德国最高法院任职的法官，大部分也是从下级法院尤其是上诉法院的法官中逐级选调上来的，其晋升标准是工作经历和成绩，虽然德国最高法院可以直接任命杰出的律师或大学教授来担任法官，但这种情况实属罕见。在职业型法官体系，法官的精英个性容易受到模糊，正如梅里曼所言，“执行一个重要而基本上非创造性职能的文官，法官的名字几乎被遗忘殆尽，其现今的续任者们也都差不多在默默无闻地工作”.法官遴选制度是最高法院法官制度的另一重要方面，关键在于法官的遴选标准和程序。首先，是法官遴选的标准问题。几乎所有国家最高法院法官遴选都有一个司法技术性标准，该标准往往被量化为法学学历、司法资格、司法经验、法官业绩等等，因为，“除非经过严格的专门训练的法律家，常人是难以具备司法所要求的特殊的技术理性”.在美国，担任最高法院大法官必需具备两个基本条件：第一，在美国大学法学院毕业并获得法律职业博士学位；第二，通过律师资格考试取得律师资格，并从事律师行业若干年。在英国，要成为大法官以及上议院常任法官，则必须通过律师考试，从事律师职业，并进入英国四大律师公会接受传统的法律思维和技巧的训练；而且，必须是已经任职十五年以上的出庭律师或者有曾任高等法院法官两年以上的资历。日本最高法院法官必须“学识渊博，具有法律素养”；必须通过全国统一司法考试，接受司法进修所培训两年；并曾担任高等法院院长或法官累计时间达到十年以上，或曾担任高等法院院长、法官、简易法院法官、检察官、律师以及其他法律规定的大学法学教授、副教授累计时间达到二十年以上。10在德国，根据法官法规定，普通法院系统联邦最高法院法官，必须具备：第一，通过大学法律专业考试，获得法学学士学位；第二，通过第二次司法考试并通过由国家司法人员培训中心的职业培训；之后按照其法官晋升制度，达到相当程度的工作时间和成绩才能最终晋升为联邦最高法院法官。联邦德国宪法法院法官，则必须具备被任命为高级法官的资格；或者是曾在联邦最高法院、联邦行政法院、联邦社会法院、联邦财政法院以及联邦劳动法院任职的法官，同时任职时间达到三年以上。在法国，充当最高法院法官则必须完成四年法律大学课程学习毕业，并进入国立法官学院通过为期31个月的专业培训，在此基础上通过第二次司法考试，之后经过法官工作经历和业绩的积累才能逐级晋升为最高法院法官。需要指出，上述标准仅是基本标准，对最高法院法官的实际标准要求远超于此。美国法官汉德认为，“对一名被要求审核一个有关宪法的问题的法官来说，他除了要熟悉关于这个问题的专着，还需懂得一点阿克顿和梅特兰、修昔底德、吉本和卡莱尔、荷马、但丁、莎士比亚和弥尔顿、马基雅弗利、蒙田、拉伯雷、柏拉图、培根、休谟和康德。因为在这些知识中，每一种都全有助于解决摆在他面前的问题。”11可见，最高法院的独特使命对法官的遴选标准提出相当高的要求。除了技术理性，职业伦理也是最高法院法官遴选的一个必要标准。例如在英国，任命最高法院法官时一般要考虑其个人品行，包括道德素养、婚姻状况、宗教信仰等。在美国，是否具有良好的品德操守也是被遴选为最高法院法官所必须被考虑的，有学者将之归纳为“法官候选人的品德操守，应是令人无可指责，起码不能让人说三道四”12.另外，法官遴选标准还有一个生理性指标，诸如德国联邦宪法法院法第3条第1项的规定，被选任为联邦宪法法院法官必须年满40岁。所以，对最高法院法官的遴选标准是所有法院中最高的。反过来，也可以说最高法院的法官在整体上是最为优秀的法官群体。当然，这直接与社会与国家对最高法院地位与功能的高度认同有关。其次，是最高法院法官的遴选程序，主要在法官的提名主体和决定主体上呈现差异。目前，基本上均采取提名制，主要有行政提名、司法提名和委员会提名三种具体提名方式；有立法机构决定、行政机构决定和司法机构决定三种决定方式。在美国，最高法院法官由总统提名，参议院审议和批准。当然，在该法官遴选程序中，除总统和参议院，司法部、美国律师协会和政党的影响因素很大。在候选人选名单确定及审查中，司法部要参照其领导下的联邦调查局对每一人选的背景和社会活动进行了解和分析；参议院主要由其下设的司法委员会在审查过程中召开针对每一人选的听证会，征求各方面意见；美国律师协会则在正式提名程序之前以“评级”的方式考核每一人选的素质，在六到八周之内将考核的结果报送司法部长。当然，党派利益也是美国最高法院大法官遴选的重要影响因素，“美国联邦法院法官的选择，从某种意义上看是政治上的选择”。在德国，根据1951年联邦宪法法院组织法的规定，联邦普通最高法院和各专业最高法院法官，由联邦司法部长担任主席的法官挑选委员会依法官选举法选举，并由联邦总统任命。德国联邦宪法法院法官均由联邦议会选择，联邦众议院和联邦参议院分别选择联邦宪法法院两个法庭中的四名法官，并选择每个庭的庭长。在参议院，四名法官由全体参议员选出；在众议院，四名法官则由十二名众议员组成的司法选择委员会代表众议院选择。13同样，法国最高法院法官由法国最高司法委员会提名，法国总统根据最高司法委员会的建议案任命。在日本，根据法院法的规定，最高法院院长由天皇基于内阁的提名而任命任命；其余的十四名法官由内阁任命，并接受天皇的认证。14通常，在任命最高法院法官时，先由最高法院事务总局制作出原案并提交给首席法官，再由首席法官向内阁总理大臣推荐，内阁最终有权决定是否任命最高法院提出的推荐人。15日本针对最高法院法官的任命设置了国民审查制度，根据1947年最高法院法官国民审查法第二条规定，每名法官在被任命后第一次进行的众议员选举时，接受国民审查。所谓国民审查，是指通过国民投票的方式对最高法院的法官是否信任以及决定是否给予罢免。但至今日本并未发生过最高法院法官在任命后因国民审查而被罢免的情形。显然，由专业机构或人士在严格审查后提名，在提名后经过审查再决定，且往往在整个过程中乃至事后都向社会公开化，允许社会尤其法界讨论批评的作法，如上个世纪九十年代美国参议院任命托马斯为最高法院大法官时的听证风波，是最高法院法官任命不同于其他法院法官的鲜明特色。当然，这既与人们对最高法院法官的高标准要求有关，往往也与最高法院法官事关国家未来而引发党派之争有关。最高法院法院制度的又一项重要方面是法官保障制度，包括法官任期、法官待遇、法官晋升、法官培训等保障法官职业独立性和稳定性的各方面制度。在法官的任期方面，目前主要有终身制和任期制两种，但基本上均倾向于从任期的长久维护上着力保障法官职业的稳定性，而对法官的弹劾、罢免和辞职方面考虑较为慎重。美国联邦宪法规定，在“良好行为”的前提下，法官除非因违法犯罪受弹劾或者自动辞职，其职务是终身的，工作也是终身的。因此，70岁乃至80多岁的大法官比比皆是。法国宪法和法院组织法规定，法官实行终身制，法官在任期内，非因可弹劾之罪并经法定程序，不得被免职、撤换或者强令退休。英国法官也是终身任职，只要其行为端正，法官职位就受到法律保护，只有在违反正当行为原则并在上下两院的共同要求下才能由女王予以免职。日本宪法和法律规定，法官任期10年并可以连任，并规定最高法院法官达到法定年龄70岁时退休，同时，法官除因身心故障法院不能执行职务，或受国会弹劾裁判，或国民审查中被罢免，或由于渎职经裁判以外，不能违反其意愿进行罢免、转官、转院、停止职务和减少报酬。当前，法官的待遇问题越来越得到重视，法官待遇制度日益为各国的司法改革所关注。据有关统计16，1988年至1990年，美国联邦最高法院大法官年薪为110000美元，首席大法官年薪为115000美元；而从1993年至1995年，大法官和首席大法官年薪分别高达164100和171500美元。并且，美国法官的工资由宪法和法律予以保障，任职期间薪金不得减少，总统和国会都不得降低法官的工资数目和水平。在日本，宪法和法官工资法对法官的工资待遇也作了明确规定。以1990年日本最高法院法官的收入为例，最高法院院长的月工资收入为1892000日元，达到内阁总理或国会两院议长的同等工资水平；最高法院法官则为1379000日元，相当于内阁部长的工资水平。17法官工资法还规定，在法官任职期间，工资不得减额。显然，法官尤其是最高法院之大法官的工资与高阶位政府官员看齐应是国外的主流作法，这有助于提升司法的廉洁性与公信力。总体而言，最高法院的法官制度在不同国家既存在显着共性，又存在重要差异。就其差异的原因而论，主要与对司法的尊重度、司法的政治功能、最高法院的政治地位等因素相关，也与不同国家的司法历史和法律传统有关。在这方面，美国与法国的对比就相当明显，归结到一点就是，具有司法优越的历史与社会资源的国度，其法官制度尤其最高法院法官制度就较为精英化。同时，法官制度的这种差异也反过来会影响最高法院的运作，例如，在精英型最高法院法官体系的国度，最高法院的庭审模式就倾向于采用全体式，而在职业型最高法院法官体系的国家，其审判几乎都通过分庭模式来运作；这种差异还直接影响最高法院功能的实际运行，例如，精英型法官体系的国度，其最高法院着重于统一法制、政策形成等宏观功能的把握；在职业型法官体系的最高法院，其纠纷解决功能能够较为充分的行使。四、最高法院的权力体系最高法院权力体系主要涵括审判性权力、立法性权力和管理性权力及其运作模式。最高法院的审判性权力是指其通过审判的方式解决个案纠纷的权力，它是司法权的最基本含义和表现形式，包括初审权、上诉审判权等。从当今各国最高法院审判权的表现形态来看，上诉审判权是最高法院审判权的最主要表现方式，从某种程度上，最高法院几乎成为一切国家最重要的“上诉法院”；尽管多数国家最高法院同时拥有初审和上诉审的管辖权，但初审权实际上大都较少行使；而在有些国家，最高法院就不具备初审权。例如在美国，联邦最高法院同时拥有初审权和上诉管辖权，在少数情况下，它也直接受理一些属于其初审管辖权范围内的案件，但事实上，美国建国以来最高法院仅仅动用其初审管辖权大约165次，1970年马塞诸塞州对印度支那战争违宪提起的初审诉讼就受到美国最高法院的拒绝受理；到目前为止，美国最高法院的主要职能是上诉管辖，案件通过确认令、上诉状和调卷令三种主要途径上诉到最高法院。18在德国，联邦行政法院就享有初审权，可以对一些重大案件进行初审，而联邦财税法院就只有上诉管辖权，仅审理涉讼金额不低于1000马克的案件的法律方面的上诉问题；联邦宪法法院则既是初审法院，也是终审法院。在中国，最高法院享有初审权、上诉审管辖权和审判监督权，最高法院的初审权主要集中在全国有重大影响的疑难、重大、典型案件，极少甚至基本不行使；目前，最高法院主要受理来自各省高级法院初审案件的上诉，同时，其审判监督权力较为强大，颇具特色。显然，上诉审管辖权是各国最高法院的最主要审判权力，但在上诉审权力运作方面各国有特征差异，主要是在法律审与事实审、书面审与开庭审等方面的区分。从一般诉讼原理及司法技术理性出发，上诉审首先应当是法律审，正如有学者指出，“上诉应当优先针对法律问题的观点已有长期的历史，现在正成为不言而喻的。”当前大部分国家最高法院上诉审采取法律审，例如美国，联邦最高法院只就案件法律适用问题作出裁判案件范围是相当有限的，只限于受理具有普遍意义的重大法律问题的上诉；英国上议院上诉程序只针对具有普遍意义的重大法律问题的上诉案件。当然，在有些国家，最高法院上诉审程序也采取事实审，诸如中国。另外，最高法院上诉审程序在采取书面审与开庭审、公开审与秘密审方面，没有必然的区别，一般是宪法型最高法院可能采取书面审，而普通司法型最高法院则基于诉讼公正和诉讼经济的考虑而选择特定的审理方式。最高法院的立法性权力主要指法律形成权和规则制定权。一方面，最高法院通过对案件的审判履行法官“造法”的功能，从而实质上进行司法立法，这在英美法系国家就很显着，而在成文法传统国家，最高法院这种司法立法功能也逐渐显示出增强的倾向。另一方面，最高法院通过“抽象司法行为”来制定程序规则、证据规则等，从而进行直接的司法立法。美国最高法院在规则制定和法律形成方面的权力相当显着。在以判例法为主要法律渊源的美国，先例拘束制度使得法官“造法”成为最高法院一种不折不扣的权力和事实，而对司法先例的严格遵循成为一种司法“惯习”19，这便使最高法院判例的形成本身就演化为一个法律规范的形成过程。而“国会之所以将制定民事诉讼规则等的权力授予联邦最高法院行使，主要的考虑是这些规则具有高度的技术性和专业性，由最高法院在终结联邦各级法院经验的基础上制定这些规则，最为有利”20，于是，程序规则的制定权便归属最高法院。日本最高法院规则制定权及其运作程序较有特色。日本宪法第77条第一款确立了最高法院就诉讼程序、律师、法院内部规章以及司法事务处理等事项的规则制定权。据此，日本最高法院规则制定权的范围为：关于诉讼程序事项；关于律师的事项；关于法院内部规制的事项；以及关于司法事务处理的事项。确立最高法院规则制定权的根据一般认为是为了强化司法权独立的保障，也因为由明了诉讼实际情况的法院来随机应变地就诉讼程序等事项的规则进行立改废是合目的的。最高法院规则由最高法院的法官会议议定。作为制定规则的咨询机关，最高法院设置了四种最高法院规则制定咨询委员会：民事规则制定咨询委员会、刑事规则制定咨询委员会、家庭规则制定咨询委员会以及一般规则制定咨询委员会。各委员会由最高法院从法官、律师、检察官、有关机关的职员、学者中任命25名以内的委员组成。其宗旨在于充实强化司法权的自主性，尊重裁判程序的专业技术性，便于裁判程序的有效运作。日本最高法院于1947年制定了最高法院裁判事务处理规则，1948年制定了下级法院事务处理规则和日本刑事诉讼规则，1952年制定了法院旁听规则等。在大陆法系的德国和法国最高法院，其立法性权力相对要弱。这与大陆法系法律文化传统有关，诸如，议会立法权力至上，在德国，“联邦议院是德国的最高政治机构，它在所有立法事项方面是所有的和唯一的代议机构，其他任何组织都不能在联邦议院大厦的界限之内行使权力”21；成文法传统浓厚，在法国，“最高法院是在法国大革命后才出现的，它的目的是为了监督法院，不让它偏离法律条文”22；等等。然而，必须指出，随着司法的现代化，最高法院的司法立法权能日益得到激发。在最高法院的权力机制中，“法官造法已从一个具体问题转变为一个规范性问题，问题不再在于法官是否造法，而是法官造法的基础是什么，他们所根据的价值是什么。”23法官造法，实际上成为具体司法中尤其是最高法院自然而然享有和存在的一项重要立法性司法权力。近现代政治理念从分权原理出发，特别强调三权分立中司法权的制衡作用，“人们视乎觉得，不论最高法院有多少缺点，它始终是我们的制度中将抽象理论转化为宪法法令的最独立、最不带感情色彩和最值得信任的守护人”。从传统到现代之法治历程看，司法过程的性质“不是发现，而是创造”24，尤其是英美法系对法官“造法”一直抱持充分肯定的态度，“普通法发展到今天，大多数的法学者和律师都已倾向于认为，法律不再是以先于或外在于司法判决而存在之独立体；他们不再认为法官所作的只是从取之不尽的法律规则中作选择而已，而是共同承认了法官的造法事实，并在理论上也主张法官应该造法”25.即使在大陆法系国家，正如有学者所言，尽管法典化在很大程度上会限制法官造法和最高法院规则制定的空间，但是“大陆法系的法典并未使法律成为一潭死水，相反的，法官们把握时机，通过创造性地解释发展了法律。在某些领域，大陆法系的法官没有守株待兔地坐等立法的变更，而是成功地将法典的抽象性条款灵活的运用到了新的社会条件之中”26；而且，最高法院“实质上通过法律救济和诉讼形式创立了新的法律权利和新的法律”27.董璠舆编着：日本司法制度，中国检察出版社1992年版，第86页。宋冰编：读本：美国与德国的司法制度及司法程序，中国政法大学出版社1999年版，第146页。美爱伦。豪切斯泰勒。斯黛丽、南希。弗兰克着，美国刑事法院诉讼程序，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第166页。古希腊亚里士多德着：政治学，商务印书馆1981年版，第408页。郭成伟主编：外国法系精神，中国政法出版社2001年版，第96页。周道鸾主编：外国法院组织与法官制度，人民法院出版社2000年版，第77页。英格伦敦等着：比较法律传统，中国政法大学出版社1993年版，第74页。左卫民、周长军着：变迁与改革法院制度现代化研究，法律出版社2000年版，第107页。周道鸾主编：外国法院组织和法官制度，人民法院出版社2000年版，第143页。10方立新着：西方五国司法通论，人民法院出版社2000年版，第348页。11美亨利。J.亚伯拉罕着：法官与总统一部任命最高法院法官的政治史，商务印书馆1990年版，第42页。12甄树青：法官遴选制度比较研究，载外国法译评1999年第4期，第89页。13宋冰编：读本：美国与德国的司法制度及司法程序，中国政法大学出版社1999年版，第163页。14龚刃韧着：现代日本司法透视，世界知识出版社1993年版，第65页。15日小岛武司编：现代审判法，三岭书房1987年版，第71页。16美理查德。A.波斯纳着：联邦法院：挑战与改革，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第24页。17周道鸾主编：外国法院组织与法官制度，人民法院出版社2000年版，第275页。18美亨利。亚伯拉罕：美国法院的双重体制，载宋冰编：读本：美国与德国的司法制度及司法程序，中国政法大学出版社1999年版。19法布迪厄、华康德着：实践与反思反思社会学导论，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第157至186页。20汤维建着：美国民事司法制度与民事诉讼程序，中国法制出版社2001年版，第286页。21KayHaibronner&HansPeterHummel，“ConstitutionalLaw”，inWernerF.EbkeMatthewW.Finkin，ed.IntroductiontoGermanLaw。22日小岛武司等着：司法制度的历史与未来，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第97页。23EdwardMcwhinney，SupermeCourtsandJudicialLaw-Making：ConstitutionalTribunalsandConstitutionalReview.MartinusPublishers，1986.24Cardozo，TheNatureoftheJudicialProcess，YaleUniversityPress，1955，P166-167.25，Legal，PhilosophyandJudicialLawmaking，61Col.，P830.