对董事篡夺公司机会问题的几点思考.docx
《对董事篡夺公司机会问题的几点思考.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《对董事篡夺公司机会问题的几点思考.docx(40页珍藏版)》请在咨信网上搜索。
1、对董事篡夺公司机会问题的几点思考【摘要】公司机会制度的目的是防止公司的受信人篡夺属于公司的商业机会。所谓公司机会,是指董事及高级管理人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的、与公司经营活动密切相关的各种商业机会,公司董事和高管不得篡夺公司机会是其对公司负有的一项忠实义务。我国2005年公司法引入了英美法上的公司机会制度,第一百四十九条规定,董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意,利用自己职务便利为自己或者他人谋取公司的商业机会”,“董事、高级管理人员违反前款规定所得收入应当归公司所有”。但是仔细分析可以发现,新公司法并没有对公司机会的认定标准做出规定,这使得该理论在使用中
2、缺乏可操作性,并且存在一定的 法律 漏洞,难以适应我国复杂的公司治理和 发展 现状,因此我国公司机会法律制度尚需要进一步完善。本文期望在对英美法中公司机会规则的了解之下,针对我国相关规定存在的一些问题提出一些观点,希望能对这些问题的解决起到一些微薄的作用。【关键词】董事;公司机会;信息披露;表决权排除【正文】一、我国公司机会制度的发展我国1993年公司法并为规定公司机会规则的相关内容,但之后1994年国务院证券委员会、国家 经济 体制改革委员会发布的关于执行的通知,与1997年 中国 证券监督管理委员会发布的上市公司章程指引中已经出现的公司机会的概念。随后我国2005年公司法在第149条规定董
3、事、高级管理人员的不得从事的八类违反忠实义务的行为,其中第五款规定:“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人牟取属于公司的商业机会,自营或为他人经营与所任职公司同类的业务”。其中公司商业机会方面的内容,可理解为董事、高级管理人员负有不得篡夺公司机会的义务。二、问题的提出2005年新公司法对公司机会原则的初步引入填补了我国董事忠实义务方面的一些空白,使得有关董事忠实义务的法律条文得到了完善,很多案件变得有法可依。但相对比较简单的规定并不能很好的解决董事篡夺公司机会中的实质的问题,难以满足我国司法审判机关使用公司机会规则审理案件的需要。所以将本文认为可能存在的
4、问题归纳为以下几点:对公司机会应该有一个认定标准,何时为公司所有,何时可为董事所利用,为了在公司利益受到侵害的时候审判机关有较为准确的认定依据;需要股东会或股东大会的同意可看作是要求信息披露的一种体现,但是这样未必能达到好的效果;通过股东会或股东大会来同意公司机会的使用存在一定的弊端;董事使用公司机会的五种情况是否都需要股东会或股东大会的同意;股东会和股东大会表决公司机会相关问题时,有意使用该机会的董事是否要进行回避。本文将在以下段落对上述问题逐个进行讨论。三、公司机会的认定标准我国学者的意见我国公司法上并没有对公司机会的认定标准进行明确规定。通过对英美法系关于公司机会理论的研究,我国学者也形
5、成了相应的公司机会认定标准,认为公司机会应从以下三个方面加以判断。首先,公司机会是董事在执行公司职务过程中获得的。在与执行公司职务无关的时间和场合获得的信息和机会无论其与公司的经营活动有无联系,均不得视为公司机会;其次,公司机会必须是董事有义务向公司披露的。董事在职务过程中获得的信息或机会多种多样,不可能也没有必要要求董事将其执行职务过程中获得的各种信息和机会都滴水不漏的披露给公司。董事是否有义务将某一信息或机会向公司披露,应以客观性标准予以衡量,即以处于相同种类公司中的类似地位的董事在相同或相似情形下,普遍谨慎的某一信息或机会的提供者能否有正当理由期望该董事将该信息或机会披露或传递给公司为标
6、准;再次,公司机会必须与公司现在或未来的经营活动密切相关。可以看出这一观点参照了一些经营范围标准的内容,并且基于一定的公平原理适当限制了公司机会的范围,避免了公正性标准所带来的不确定性,因此很多学者都予以赞同。也有学者认为,董事应当根据其作为董事应当具有的素质来判断其所获得的信息是否与公司经营有关,凡与公司经营有关的信息就应当履行披露义务,而不是先判定是否披露再判断与公司经营是否有关,否则,董事就有可能故意不披露一些实际上与公司经营有关的信息。本文的反思在上面两位学者的意见略有不同。前一位学者认为公司机会的认定标准之一应该是此机会是董事有义务向公司披露的机会。后一位学者认为凡是与公司经营有关的
7、信息就应当进行披露。本文首先认为董事在职期间,在执行公司职务无关的时间和场合获得的机会,只要提供机会的一方向董事提供某机会是由于董事在公司担任的职务,或者有理由认为这个机会是提供给公司的,那么此机会就应当视为公司机会。如果要以严格的时间和场合的条件来确定,难免会漏掉一些公司机会。并且,本文认为董事能在非工作时间为公司实施取得利益的可能;公司也能在合理的情况下将一些机会给予董事,这样的便可以达到一种双赢的局面,实现利益的最大化。再有,董事在执行公司职务中获得的或在当时的情形下该董事有理由相信提供机会的人意图将这个机会提供给公司的,都应该向公司进行披露。规定有义务向公司披露的机会才是公司机会,实际
8、上在公司机会的认定方面并没有实际意义,因为这里所指的义务也是董事的客观标准,客观上的标准本身就难以衡量,并且董事在这里进行判断的客观标准很大程度上就是根据此机会获得的场合与是否与公司经营活动有联系来判断的。本文认为,董事是否对何种信息进行披露,不应存在于公司机会的认定标准之下,而应存在于对公司机会的应用条件之中。也就是说,如果董事已经注意到了一个机会,并且认为自己有意愿在公司放弃使用这个机会之后对此机会进行使用,此时,将此机会完整的披露给公司就是董事使用此机会的一个前提条件。由此认为,若董事根据前两条款对某机会向公司进行完整并且及时的披露,董事具有提出使用此机会的权利。基于上述理由,本文认为关
9、于公司机会的认定标准应适当该考虑以下三点:董事在公司职务过程中或基于其董事的职务身份获得的,或该董事有理由相信提供机会的人意图将这个机会提供给公司的;此机会与公司在经营范围上存在一定联系;或与该董事在公司从事的业务范围有一定联系的。四、提高信息披露的要求现有规定的缺失Gower 教授曾经指出:董事的善意不仅必须通过行为表现出来,而且还必须通过明显能为别人看得见的方式表现出来,法律不允许一个受信托人将自己置于一种他的判断可能会受到偏见影响,而后又可否认他在事实上是受到偏见影响而逃避自己法律责任的境况中。将这一理论引申到公司机会规则之中,就是要董事在使用某项公司机会之时对其目的和意图以明示的方式向
10、公司进行披露。就我国2005年公司法的有关来看,并没有对公司机会的信息披露方面作直接的规定,但是规定使用公司机会需要得到公司的批准可以间接的达到一些这样的效果。本文认为,使用属于公司的机会需要公司机关进行同意可看作是要求进行信息披露的一种手段,不过这样的手段并不够严格,难以达到完整并及时的信息披露要求。应该补充的内容在某一机会被认为属于公司机会的范围之内的时候,如果董事意图利用这项在公司机会范围之内的机会,此董事可以通过向公司积极披露此机会相关信息的方式来达到他的期望。当然董事的期望需要建立在公司对此机会不进行使用的情况下并符合一些程序上的条件。美国判例认为,只有完全将商业机会的全部细节信息以
11、及董事对商业机会的兴趣对公司进行披露,才能使公司做出符合真实信息的决定,决定是否拒绝这一个商业机会。美国法院将这一完全披露要求的重要性进行了如下表述:“如果公司机会原则想要得到认可,那么就必须保证公司是在获得对所有相关事实全面披露的基础上,做出它是否愿意发展这个和公司现在或将来经营活动合理相关之商业机会的决定。如果董事是在没有进行上述全面披露的情况下向公司提出整个商业机会,公司机会原则的预防性功能则会使董事承担一项信义责任,即禁止董事从事任何为其本人利用这一商业机会的行为”。英国与美国法学所的要求一样,董事要取得利用公司放弃机会的许可,需在公司决定是否利用机会的决议做出前充分披露其利益。如果董
12、事会决议同意董事利用某机会时,该董事并未披露其利益,则董事会的同意决议须提交股东会进行批准。在股东会进行此项批准时,该董事仍需就重大事实进行披露。由此可见,董事对公司机会的积极披露,除了应要求披露关于商业机会的所有必要信息之外,还须将董事本人对公司机会的个人兴趣一同披露给公司。完整披露的要求实际上成为董事利用公司机会的一项客观前提条件。即使公司确实没有能力或其他情况不利用某项公司机会,但是只要董事对此项机会的信息披露不完整,公司就可以认为该董事意图或已经篡夺了公司机会。可见像我国公司法以董事利用公司机会需要公司机关进行同意来间接的达到董事对公司机会信息的披露手段并不能使此董事对该机会达到全面的
13、披露,使其有可能在披露的时间上进行拖延;在披露的细节上进行删节;在意图使用此机会的倾向上对公司进行隐瞒。所以本文认为对于董事有意使用某公司机会的披露问题,应该要求董事在知道此机会的第一时间就披露给公司,并随时补充后续的内容,且连同其欲使用此机会的意图一同披露,对后者的要求不得晚于公司对是否使用此机会做出决策的时间。另外,本文认为英国对董事使用公司机会规定,在向董事会进行披露瑕疵的情况下需转由股东会来进行批准的做法是十分可取的,这样的要求即能严格对董事披露的要求,也能在瑕疵披露后设置合理的惩罚方式,极为值得借鉴。五、使用公司机会的同意机关存在的弊端我国在公司法149条第5款规定,公司机会及竞业禁
14、止的同意机关为股东会或股东大会,可以认为这一方式实际上是借鉴了克拉克教授在公司法则一书中提出的对公司机会的适用标准应该采用不同公司不同标准的思维方式。由于我国的有限责任公司和股份有限公司与美国的封闭公司和公开公司有一定的相似性,所以分别规定股东会和股东大会为公司机会与竞业禁止的同意机关。但是,首先考虑到经济的角度,很多股份有限公司的股东人数众多,并且可能不在同一地区,为了一个公司机会的决定就召开一次股东大会难免造成财力上的浪费。其次,公司机会是转瞬即逝的,虽然股东会与股东大会的最短召集期间都为15日,但是股东会公司法第42条规定:“召开股东会会议,应当与会议召开15日前通知全体股东;但是,公司
15、章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”。所以,召开股东大会在时间上也存在一定的弊端。另外,公司机会的批准机关需要对某项商业机会做出实质性的判断,而由于股东只是公司的出资人,并不一定具有董事所具有的专业的经营技能和商业判断力,所以在此时,由公司的股东会来决定是否利用某商业机会,可能未必由董事会来决定会更符合公司的利益。应对的设想所以笔者在这里认为, 参考 英国枢密院的看法与美国法学会在公司治理原则:分析和建议中50510与50511两款的规定,应当将股份有限公司的董事会也纳入为公司机会的同意机关。在提出把董事会列入董事使用公司机会的决策机关之后,考虑到克拉克教授根据公开公司与封闭公司的不同提出
16、的“不同公司不同规则”的理论,本文认为考虑到在我国对于股份有限公司与有限责任公司的特点,在股份有限公司之中,虽热可以引入表决权排出制度来排除欲使用机会的董事对董事会决议的影响,但是考虑到股份有限公司当中董事与股东分离严重,而欲使用公司机会的董事也可以通过他与其他董事之间的关系,也就是通过发挥他的“软实力”来对董事会的决策进行影响。所以本文在这里建议,对于股份有限公司董事公司机会的使用问题,如果是在股份有限公司当中的董事会做出的这个决定,首先这个决定需要被及时披露,当被披露之后,是否可以采取设置一个停滞期间的方式。在此停滞期期间之内,董事不得使用此公司机会,而公司的股东们可以对董事会的决定进行了
17、解,如果有超过一定比例或人数的股东不赞成董事会的决议,可以要求有关此董事使用公司机会的决定转由股东会来重新认定。六、董事使用公司机会的五种情况当董事希望利用一项属于公司但公司没有进行利用的机会之时,可以按照公司未进行使用的原因分成五种情况来进行讨论。它们分别是公司尚未决定的机会、公司拒绝使用的机会和公司因财政等原因有意使用却无法实质使用的机会,以及第三方拒绝与公司交易的机会与董事事后追认未经同意而机会。本文将在以下对这五种情况分别进行论述。公司未决机会这里的未决机会是指公司尚未决定是否使用的商业机会。就是董事将某个交易机会提供给公司之后,公司对此机会即没有进行实施,也没有表示放弃的情况。对这类
18、公司机会的利用问题,有两种不同的倾向。学者刘俊海认为,为保护依法运用公司拒绝的商业机会的董事起见,公司机关应在商业机会允许的合理期限尽快就其是否拒绝某一商业机会做出决议,若在商业机会的最后有效期临近时,公司仍然未置可否,则应推定公司拒绝运用该机会。12在这种思路之下,对于未决公司机会,考虑到商业机会的其时效性,如果公司没有明确表示是否使用,则推定董事可以对这一机会进行自由使用。但是,公司机会规则应该属于公司治理中的一部份,作为公司制度设计并应以公司利益维护为基本,就像被经济学家玛格丽特M布莱尔称为“ 金融 模式”的公司治理观所言,“公司由股东所有并进而应按股东的利益来管理。”13从公司的制度设
19、计来看,应该把公司的利益放在第一位,如果一个交易机会因公司未进行决议超过了一定的期限,我们便要推定其可以被董事自由使用,这样的规定可能难以达到公司利益的最大化。因此本文认为,对于未决机会,如果法律采纳学者刘俊海的主张,准许董事以一定的期限为抗辩来对未决机会进行利用,便可能会造成董事为了获得某项机会而消极对待公司机会的情况,这样便对公司的利益造成了侵害。所以认为对于未决机会的情况,董事对该项机会的使用还是需要得到公司的同意。公司拒绝机会拒绝机会是指公司自愿拒绝的公司机会,也就是当一个机会由董事提供给公司,而公司董事会或股东会经决议放弃利用该机会时,该机会便成了公司不愿利用并拒绝的公司机会。英国判
20、例和学说认为,在公司允许董事利用某机会,即公司不仅放弃而且同意董事利用某一本属公司的机会时,董事才可利用。14而根据1992年美国法学会制定的公司治理原则:分析与建议第条第一项的规定,高级主管或董事在将该机会提供给公司,并披露有关利益冲突及公司机会之情事;且该公司机会被公司所拒绝,与公司的拒绝被证明是公平的之后,可以使用此项公司机会。相比之下的不同在于美国法学所认为如果能证明公司的拒绝是公正的,那么董事在进行完整披露的情况下,可以不经过公司的同意就使用这项公司机会。15本文认为,对于证明公司对某项公司机会的拒绝是否公正的要求,并没有相关的判断标准,并考虑到我国的立法模式和对公司机会规则只是初步
21、引入,也难以达到进行这项判断的地步。所以并不认为我国现在就可以进行类似的规定。基于公司机会的理论源于忠实义务之上的信义义务,以及董事所处的优势地位,对于董事是否可以在公司拒绝后不经过公司同意直接使用公司机会的问题,应该采取较为严格的需要经过公司同意的规定。那么当处于优势地位的董事要凭借因与委托人之间关系而产生的地位来为自己谋利的时候,此时他应该得到委托人的同意。这也恰好验证了信义义务中的一条准则,那就是除非委托人明确表示同意,受托人不得利用其受托地位谋取私利。另外从实际的角度考虑,董事使用公司机会需要经过公司同意的原因在于公司机会的范围广泛,在有些情况下,公司虽然因为某些战略上的原因拒绝了某属
22、于公司的机会,但因为此机会在它所属领域内的重要地位,公司并不希望此机会被他人使用以相对的对公司产生不利的影响,所以认为董事在公司拒绝谋机会的情况下还是应该经过公司的批准才可以使用此项公司机会。公司机会不能公司机会不能的情况是指在公司没有能力利用某一商业机会的情形下,管理人员是否可利用该机会,管理人员要利用公司无能力利用的商业机会是否要得到公司的同意。其中,管理人员能否就公司财务困难为由主张利用公司机会颇有争议。就美国判例法来看,若公司不能为该机会筹资,大多数法院允许董事个人利用公司机会,但要求需要有力的证据表明公司缺乏利用该机遇的资产;同时还要求董事不负有借给公司资金以便利用该商业机会的义务。
23、由于允许管理者利用因公司财力不足而不能利用的机会可能诱使管理者不为公司尽力,所以也有一些法院拒绝财务困难主张16。从实际发生案件的情况看,董事及高级管理人员经常以公司没有财力实现某一机会为理由为自己利用公司机会进行辩护。因此,我们先就董事及高级管理人员是否可利用公司因财力不足而不能利用的公司机会进行探讨。从英国判例看法院的立场是:当公司因财力不足不能利用某一机会时,董事及高级管理人员不能利用。这从关于公司机会的经典判例Regal一案便可知晓。在美国,对董事及高级管理人员能否利用公司因财力不足不能利用的公司机会这一问题存在着完全相反的案例。在Irving Trust Co .v. Deutsch
24、17一案中,联邦第二巡回法院驳回了被告以原告没有财力利用机会,因而自己可以利用该机会的抗辩。但是在 Petters Co. v. StCloud Enterprises18一案中,明尼苏达州最高法院认为,在公司欠缺财力利用某一机会时,公司官员没有特别的义务用自己的钱资助公司利用这一机会,在这种情况下,董事及高级管理人员利用公司机会不存在对公司机会的篡夺。从各州的立法来看,对此问题的态度也不统一,如纽约州法律规定,即使公司没有财力运用某一机会,董事和高级管理人员也不得利用;特拉华州最高法院认为,当公司无财力运用某一机会时,董事和高级管理人员可以利用;而俄勒冈法律虽规定,当公司无财力运用某一机会时
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 董事 篡夺 公司 机会 问题 思考
1、咨信平台为文档C2C交易模式,即用户上传的文档直接被用户下载,收益归上传人(含作者)所有;本站仅是提供信息存储空间和展示预览,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容不做任何修改或编辑。所展示的作品文档包括内容和图片全部来源于网络用户和作者上传投稿,我们不确定上传用户享有完全著作权,根据《信息网络传播权保护条例》,如果侵犯了您的版权、权益或隐私,请联系我们,核实后会尽快下架及时删除,并可随时和客服了解处理情况,尊重保护知识产权我们共同努力。
2、文档的总页数、文档格式和文档大小以系统显示为准(内容中显示的页数不一定正确),网站客服只以系统显示的页数、文件格式、文档大小作为仲裁依据,平台无法对文档的真实性、完整性、权威性、准确性、专业性及其观点立场做任何保证或承诺,下载前须认真查看,确认无误后再购买,务必慎重购买;若有违法违纪将进行移交司法处理,若涉侵权平台将进行基本处罚并下架。
3、本站所有内容均由用户上传,付费前请自行鉴别,如您付费,意味着您已接受本站规则且自行承担风险,本站不进行额外附加服务,虚拟产品一经售出概不退款(未进行购买下载可退充值款),文档一经付费(服务费)、不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
4、如你看到网页展示的文档有www.zixin.com.cn水印,是因预览和防盗链等技术需要对页面进行转换压缩成图而已,我们并不对上传的文档进行任何编辑或修改,文档下载后都不会有水印标识(原文档上传前个别存留的除外),下载后原文更清晰;试题试卷类文档,如果标题没有明确说明有答案则都视为没有答案,请知晓;PPT和DOC文档可被视为“模板”,允许上传人保留章节、目录结构的情况下删减部份的内容;PDF文档不管是原文档转换或图片扫描而得,本站不作要求视为允许,下载前自行私信或留言给上传者【天****】。
5、本文档所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用;网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽--等)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。
6、文档遇到问题,请及时私信或留言给本站上传会员【天****】,需本站解决可联系【 微信客服】、【 QQ客服】,若有其他问题请点击或扫码反馈【 服务填表】;文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“【 版权申诉】”(推荐),意见反馈和侵权处理邮箱:1219186828@qq.com;也可以拔打客服电话:4008-655-100;投诉/维权电话:4009-655-100。