法律史的视界:方法、旨趣与范式(下).docx
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1、法律史的视界:方法、旨趣与范式(下)八1967年,哈佛大学出版社出版了由DerkBodde和ClarenceMorris合着的LawinImperialChina一书。93在讨论中国传统法律的英语文献中,这本书虽然既非开山之作,也不是集大成者,但它在好几个方面都值得我们注意。首先,该书虽然迟至1967年方才问世,其撰写过程却可以追溯到1959年在宾夕法尼亚大学开办的东方法律制度研讨班,和随后在该校法学院由两位汉学家和一位法学家共同开设的中国法律思想课程。94这个时机恰好反映了美国学界对中国问题发生兴趣而产生学术兴趣转移的过程。95其次,作者由清代刑案汇览的数千真实案例中选译了190个案例,并结
2、合这些案例对中国法律传统作历史的、社会的和法律的分析,这种做法并非汉学的传统,但也不是来自于社会学,而主要基于美国法学院流行的案例教学法,表现出某种美国特点。最后,该书由汉学家和法学家共同撰写这一点也富有深意,它表明了两种重要传统的融合,而这两种传统当中的一种,即汉学,曾经是西方中国法律史研究的主要渊源。关于汉学传统中的中国法律史研究,至少有两点值得注意。第一,西方汉学以对中国历史文化、语言文字、文学艺术以及哲学宗教等方面的研究为本,法律、尤其是法律制度在这一传统中基本上不受重视。另一方面,法律研究既然附丽于汉学,其方法与旨趣也就不出汉学范围之外。因此,与汉学传统相连的法律研究,主要以古代文献
3、为对象或者围绕古代文献展开。第二,汉学传统源于欧洲。巴黎、伦敦、柏林、莱顿等地曾经是汉学的中心,领导着东方学、中国学的潮流。美国的加入不但较晚,而且带入了新的传统。这种新传统更重实际,并且带有社会科学色彩。96这似乎预示了后来汉学的分化和中国问题研究的兴起,预示了美国在这一转变过程中的重要地位。事实上,西方中国法律史研究的发展同这一转变有很大的关系。Bodde和Morris合写的着作罗列和参考了到那时以前西语文献中与中国法律史有关的绝大部分主要着作。这个不算太长的书目包含了若干不同的传统。首先是汉学,其中有对古典文献以及刑法志和法典的翻译注释,也有对古代法律思想、观念、制度等的研究。汉学之后,
4、史学次之,法学又次之。可以注意的是,社会学的研究在其中有一种特殊地位,这方面的发展又转而促进了中国法研究中法学传统的发展。哈佛大学法学院东亚法律研究中心的创立人、美国中国法研究的开拓者JeromeCohen在回忆他60年代初期决定投身中国法研究时,提到两本对他产生积极影响的书。一本是上文已经提到过的瞿同祖的英文着作清代地方政府,另一本是一位曾经在中国生活过几年的英国人类学家SybillevanderSprenkel主要根据二手材料写的LegalInstitutionsinManchuChina.97这两本书都是在1962年出版。虽然处理的问题并不相同,但它们都关注社会生活中的法律,关注法律的过
5、程与实效,以及社会组织在其中的作用。它们激发了年轻法学家探求中国社会变迁过程中传统与现代、法律与社会关系的热情。981960年代,中国大陆并未开放,外国人无法直接进入中国观察和研究中国的法律与社会。因此,当时的中国研究很多利用对在香港和美国的中国大陆移民的访谈,也有许多转变成对历史的考察。Cohen虽非社会学家和历史学家,但他的研究包含了这两个方面。不仅如此,在他学生和后继者中间,同时兼有历史家的兴趣,因而在美国中国法律史领域中颇为活跃和有所贡献的,也不在少数。99社会学的影响还表现在一个更重要的方面。1951年,MaxWeber英文版的中国专论TheReligionofChina在美国出版。
6、100在这本写于1915年的书中,韦伯讨论了中国传统社会中的国家、社会、法律、经济和宗教等诸多方面的诸多问题。尽管韦伯在他的中国研究中表现出深刻的洞见,其本意却不在中国研究本身。毋宁说,他是把中国当作一个反例,通过对“中国为什么没有发展出资本主义”这一假设问题的回答,确证他在新教伦理与资本主义精神一书中提出的关于西方资本主义发生模式的假定。基于这种研究策略,中国历史上包括法律在内的许多制度和现象,都被视为阻碍中国发展资本主义和进入现代社会的因素。基于上述假定和策略的基本论断,影响了50和60年代中国法律史研究中一些最重要的作者及其着作,它们包括费正清、李约瑟和博德。101韦伯的影响甚至延续到7
7、0年代。1976年出版的现代社会中的法律可以说是韦伯之后以韦伯方式讨论和处理中国历史的一部重要着作。102该书作者昂格尔和韦伯一样不谙中文,甚至更无意将中国本身视为理解对象。在其宏大的社会理论架构中,“中国法律文化更经常的是当作反衬西方独特成就的例子,而不是被当作一种具有内在发展动力的法律制度来探讨”。103这种韦伯式的中国历史研究模式在当时就受到批评。70年代的美国中国史研究经历了一场范式危机。新一代历史家在对费正清以降中国史研究传统深加反省的基础上,试图超越以往各种借助外部力量解释中国历史的模式,转而“在中国发现历史”。104这种“以中国为中心的历史观”也反映在中国法律史研究中。1994年
8、出版的美国学者论中国法律传统是由一位美国中国法律史学者和她的两位中国同行合编的论文集。这本译文集共收论文12篇和一篇导言,从这些文章,我们可以大体了解7080年代美国中国法律史研究领域的发展状况。首先,正如编者所作的分类,这些研究主要分布在三个时期,即先秦和秦汉时期、唐宋时期和清代。这种研究重点的分布很容易理解。对早期中国法律的研究因为1970年代的考古发掘而得到极大的发展;清代则因为其时代晚近和材料丰富一直都吸引着众多的研究者;至于唐、宋时期的法律,前者因为有享誉世界的唐律从来都是中国法律史研究的核心之一,后者因为被许多学者认为是一个历史的转折点而受重视。其次,文集作者讨论的问题固然相当不同
9、,但是总的来说,这些文章都有较强的针对性。安守廉就昂格尔对中国历史的韦伯式“滥用”所作的批评,郭锦对中国早期法律与宗教关系的讨论,高道蕴对早期中国法律传统中“法治”思想的探寻,宋格文的汉代契约研究,琼斯的清律研究,爱德华对清代“外国人司法管辖”问题的重新梳理,以及欧中坦论清代“京控”的文章,或者试图纠正以往的谬见,或者想要补足过去的不足,其基本倾向是要摆脱源于外部视角的偏见,以便获得一种更切近其实际的中国历史图景。实际上,这也是文集编者希望通过该书强调的变化。再次,这一时期虽然没有产生诸如Bodde和Morris撰写的那种系统论述中国传统法律的着作,但是出于这一时期的许多文章却表现出更强的理论
10、兴趣和反思能力。比如安守廉和宋格文的文章,都表现出对历史和社会科学研究中西方中心主义的警惕。105此外,这些文章讨论的问题更多、更深入,运用的材料也更广泛,如蓝德彰和卫周安对个案的研究,爱德华和欧中坦对档案和其他律例之外史料的运用。最后,这些文章作者所受的训练,仍主要来自汉学、法学和史学。这一点与此前情形并无大的不同。不同的是,法律学者和受过正式和非正式法学训练的学者成为这一研究领域的主要力量,汉学完全让位于法学和史学。不仅如此,这些具有专业训练背景的学者同时也掌握甚至精通中国语文,对口语训练的重视使他们甚至在交流方面优于老一代的汉学家。这些优势,连同这一时期积累起来的研究成果,一起影响着至今
11、为止的中国法史研究。以研究范围大小、主题多寡和发表着作的数量来看,90年代以来的美国中国法律史研究显然进入了一个发展更加迅速的时期。导致这种变化的因素肯定是多方面的,其中影响到发展方向的至少有三个方面:那就是新材料的出现,新理论的传布,和社会科学与史学之间的融合。一位资深的美国中国法律史学者在其不久前的一篇论文中提到,影响90年代美国的中国法律史研究的新史料主要来自于三个方面,即新出土的秦汉简帛,善本名公书判清明集的点校出版,以及清代地方档案的发现与开放。106这种情形正好加强了上面提到的70年代以来形成的学术资源分配格局。不过,新材料的出现即便能够影响学术发展的方向,也未必是唯一的决定因素。
12、因为,对特定材料及其意义的发掘本身有时正是理论和研究者态度或者兴趣改变的结果。一方面,传统的研究工作一直在继续。唐律疏义和大清律例的翻译出版无疑是90年代中国法律史和中国史研究领域里的重要事件。107许多传统的问题和题目也继续受到关注和研究。但是另一方面,这一时期的研究中明显增加了以前讨论较少甚或不曾讨论过的题目。此前受到遮蔽的晦暗不明的角落开始被研究者的火炬照明;旧的历史因为新理论和新方法的运用而改换面貌。性别研究是这方面一个明显的例子。固然,性别与两性关系,妇女与婚姻、财产,家庭暴力,甚至同性恋等问题,过去都曾被人们讨论过,但它们不曾引起研究者如此大的兴趣,而且,也是更重要的,使它们成为关
13、注焦点的理论资源并不相同。个别的事例可以举MichaelDutton1992年出版的着作PolicingandPunishmentinChina.正如这本书的书名所表明的,作者把法国哲学家福柯分析微观权力机制的方法运用于中国,从而使我们对中国传统的法律与社会产生了一种新的了解。研究兴趣和研究主题方面另一个值得注意的变化是中国法律史研究中社会史、经济史、文化史的内容大大增加。90年代初对古代契约问题的研究很快发展成对所谓“民法”的全面探讨。由于中国传统法律发展的特点,与此相关的讨论很容易延伸到社会史领域,而超出传统的法制史研究。这种趋势又因为同来自于经济史、社会史领域的学者对法律问题的关注相遇而
14、大为增强。在这种趋势的后面,则是50年代以来社会科学尤其是经济学、社会学、人类学等学科对于传统史学的影响和渗透。在美国的中国法律史研究方面,最能够表明和代表这一变化的,是在加州大学洛杉矶校区历史系黄宗智教授领导下的一个研究群体和他们的研究。黄宗智本人长期从事中国经济社会史的研究,曾利用中国农村惯行调查和地方档案等材料对20世纪上半叶华北地区的经济与社会进行过深入研究。108黄氏的法律史研究可以说是其社会经济史研究向法律领域的延伸,其主要目的是透过对法律材料的分析,去了解当时的经济、社会与文化状况,109自然,这种研究同时也增加了人们对于相关法律问题的了解。因为其特定学术背景,黄氏对地方官府档案
15、极为重视,他对法律研究的介入,也带动了相关资料的整理和利用。110同样重要的是,黄氏利用他所掌握的学术资源,组织和出版了一套名为中国的法律、社会与文化丛书。这套丛书包括他本人研究清代和民国“民法”的着作,也包括其同事和学生的相关研究,其主题相当多样,从州县衙门的人事、活动和制度,到民间日常生活,从妇女与财产,到讼师、娼妓和同性恋问题。111这些研究有一个共同特点,那就是,作者们都力图利用官府档案中的诉讼材料和其他相关史料,重构当时的社会生活。在他们那里,法律史研究同经济史、社会史和文化史等方面的研究是紧密交织在一起的。UCLA中国法律史研究群的兴起似乎也预示着,美国的中国法律史研究的主要力量,
16、在经历了早期从汉学到法学和史学的转移之后,又从法学转向史学。实际上,如果把眼界放宽,美国的中国历史研究对法律史的贡献应当被重新估量。112九在结束本文之前,应当用些许篇幅对香港的中国法律史研究稍作考察。按一般标准,香港的中国法律史研究根本不足以单列一节来讨论,因为除去个别例外情形,113几乎没有香港学者直接去研究本文在其他地方谈到的那些问题。吸引香港的“中国法律史学者”注意的问题,不但是地方性的,而且多具有现实意义。然而,这毋宁是表明,香港是中国法律史研究上一个极特殊的场所,值得特别留意。114香港自19世纪40年代被一步步割让、租借于英国,115政治上受英人管治,法律上则以英国法为通行的制度
17、。然而,直到20世纪60年代末,所谓中国法律与习惯一直在相当范围内存在于香港华人社会之中,这部分法律虽然是非正式制度,但其存在与应用既有法律上的依据,也受到正式法相当程度的尊重和承认。116而在70年代之后,尽管旧有之“中国法律与习惯”大多为立法所取缔,其与新界土地有关之部分依然有效,这部分法律与传统社会组织和旧有习惯相配合,不但具有广泛的影响,而且构成活的法律与历史的一部分。117着眼于这一点,则可以说香港的中国法律史之所以是“中国的”,不只是因为香港曾经是并且现在依然是中国的一部分,更是因为学者们在中国和世界其他地方研究的中国传统法律,在香港并没有成为历史,而是现实的一部分。在这里,历史没
18、有成为过去,而是延伸和融入于当下。香港法律史的开山之作应当是诺顿两卷本的巨着TheHistoryoftheLawsandCourtsofHongKong.118此书逐年记录了香港自开埠至1898年之间有关法律政务的几乎所有重要史实,其中也有对中国传统法律与习惯的记述。不过,这毕竟是一部香港法律史,而非香港的中国传统法律与习惯史。事实上,在很长一段时间里,与英国法并存的中国法律与习惯并未被人系统地加以研究,而当人们开始这样做的时候,其方式也不是纯粹学术的。1948年10月,港督任命以史德邻爵士为首的7人委员会,调查1843年以来之中国法律与习惯在港适用情形,并要求该委员会提出建议,是否将此中国法
19、律与习惯或修改/吸收,订为法例,或径行废止代以他法。该委员会于1950年12月8日提出一份题为香港的中国法律与习惯的调查报告,就香港的中国法律与习惯据以存在的法律基础、适用情形及主要内容等进行了仔细的讨论。119这可以说是港历史上关于“中国法律与习惯”的最为翔实、系统和权威的调查报告,只是,其兴趣并非学术的,而是指向司法政策和法律实践。从法律史的角度看,香港的“中国法律与习惯”最可注意的一点,就在于它既是当下的,也是历史的;既是实践的,也是理论的。学者和法官一直试图清楚界定源自清代而流行于当下的“中国法律与习惯”的确切内涵;120行政官员在其日常工作中也常常面对和处理类似问题;121法律史家、
20、人类学家和前殖民地官员经常在涉及“中国法律与习惯”的案件中以专家证人身份出庭;法官在其法律推理中引用相关学者的研究亦非鲜见,而他们所援引的法例和先例,往往有数十年甚至超过一百年的历史;同样,标准教科书和法律史着述中充斥了过去和现在的司法案例。部分因为这个缘故,香港的法律史研究-一个在英语传统之中和基本上通过英语来表达的传统-主要关注本地经验,只是在了解和说明本地经验所必须时,其他法律如清末中国南部的法律和习惯或者英国其他殖民地的经验才进入研究者的视野。至少自香港的中国法律与习惯问世以来,这种以香港本地法律问题为主要对象的中国法律史研究一直不曾停止。法律家、历史家和人类学家都对这一主题有所贡献,
21、122尽管迄今为止,还没有人写出一部综合性的香港的中国法律与习惯史。123更可注意的是,这种具有强烈现实感的法律史研究似乎是处于某种孤立状态,并未成为一般所谓中国法律史研究的一部分。研究香港残存的中国法律与习惯的本地学者从来都是少数,他们似乎也无意涉足本文所讨论的中国法律史领域。中国大陆、台湾和世界其他地方的学者虽然有机会以专家身份出庭作证,但除了少数例外,他们对香港法制和其中的中国法律问题并无深入了解,也没有尝试把香港本地的中国法律史纳入到他们所熟悉的范围更加广大的中国法律史之中。这种情形使得香港的中国法律史-作为一种实践着的历史及其表达-的独特意义没有得到应有的注意。十本文回顾了现代的中国
22、法律史自其建立以来一个世纪的历史,力图从知识旨趣、研究方法、叙述模式和学术范式等方面入手,理清现代知识体系中这一特定部门在不同时代、地域和人群中发展的脉络。无论这一回溯是否完整和充分,在暂时结束这一次智识旅行时提出若干观察性意见应当是必要的和有益的。从传统与现代分野的角度看,现代的中国法律史在中国的建立可说是中国的现代性事件中一个细小但又不可或缺的环节。现代性的最终确立,需要现代知识体系的支持,这种知识体系的重要性主要还不在于它包含了许多不为古人所了解的具体知识,而在于它为人们提供了一套独特的话语和世界观,一套认识和解释世界的方法。着眼于这一点,通常被认为没有实际用途的历史实具有不可替代的重要
23、性。124历史为人们讲述过去的故事,赋予人们想象和希望,并以这种方式让人们发现、了解和确立自我。在此意义上,我们可以说历史叙述无法脱离意识形态而独立,无论是梁启超所开启的中国法制史研究,还是当下的台湾法律史,或者中国以外的中国法律史,都是如此。世界范围内的中国法律史研究,其发展大体可以分为两个阶段。先是创立与发展的阶段,时间大约是20世纪的前50年。这一时期,现代的中国法律史的叙述方式已然确立,但是未脱其天真幼稚。以人类历史进化的眼光,运用辨识史料的科学方法,套用现代法律概念和法典体系,重新整理和排列古代法材料,构成这一时期法律史叙述主流话语的基本特征。在这种话语后面的则是科学主义、普遍主义、
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