恶法亦法理论的历史寻踪及其价值.docx
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1、恶法亦法理论的历史寻踪及其价值【摘要】 恶法亦法理论萌芽于苏格拉底,形成于奥斯丁。如果说良法理论催生了实质法治,那么,恶法亦法理论则催生了近代形式法治。恶法亦法理论在当代中国的价值表现为:它有助于中国在法治初级阶段强化规则意识;有助于解决当代中国法律难于实施的问题。归根结底,最根本的还是寄望以此解决中国法治的生根问题。有鉴于此,法学理论应从浪漫主义转为坚持法律保守主义。 【关键词】恶法亦法;形式法治;法律保守主义 在西方法学理论演变的整个历史过程当中,恶法与良法之争贯彻始终。在这一亘古及今的理论大论战进程里,涉及人物之多、理论探索之深、对西方法治影响之巨都是需要很好梳理的。一般来说,自然法学作
2、为价值法学理论,大多主张“恶法非法”或者“良法之治” ,分析法学更多的主张“恶法亦法”。当然,这是从总体上判断的,如果深究一下,问题也不是如此简单,其中有一系列的理论问题需要澄清,比如:恶法亦法理论的思想源头在哪里?是不是所有分析法学家都主张恶法亦法?究竟是恶法亦法理论对促进法治有利还是良法理论对促进法治有利?恶法亦法理论在当代中国价值几何?该篇小文限于篇幅,不打算统涉所有相关问题,而是仅围绕恶法亦法理论发展的历史脉络及其价值略发管窥之见,就教于方家时贤。 一、恶法亦法理论的形成与发展相较于理论界对良法理论研究的深入,人们对恶法亦法理论的研究和思考是略有欠缺的。造成这种情况的原因之一是:人们可
3、以从历史线索中轻松地指出亚里士多德是良法理论的奠基者,并能够普遍达成共识,而对于恶法亦法理论,直到现今,人们也很难明确肯定其形成的确切标志,为此,我们必须从历史寻踪开始。恶法亦法理论萌芽于苏格拉底在中西法律文化的历史源头,有两位比肩而立的思想大师,这就是孔子和苏格拉底,他们共同的特点是以“述而不作”的方式,厘定了中西文化包括法律文化的历史走向。他们的不同点在于:孔子是人间的立法者,是传统习惯、社会规范与是非标准的传承者、提炼者、制定者;而苏格拉底不是某种传统文化的守护者、扞卫者,他是一个秉承神意的使者,是流行观念的质疑者,是人生价值的省察者,是德性智慧的提倡者,是酣睡同胞的唤醒者、劝告者、责备
4、者 。苏格拉底的人格特点通过“苏格拉底之死”昭示天下,昭示未来:他虽然并不像孔子那样作为人间的立法者而流芳百世 ,但他以慷慨赴死的凛然 ,诠释了恶法亦法理论的萌芽,并因此名垂千古。本文作者之所以坚持认为恶法亦法理论萌芽于苏格拉底,并不是说苏格拉底对恶法亦法理论有多么系统清晰的理论论证,而是因为苏格拉底以他自己的实践行为甚至生命的代价,以慷慨悲歌的方式诠释了恶法亦法理论的恒常精髓,即只要是法律合法成立,不论这种法律是好是坏,即使它非常邪恶,当事人都要无条件的服从。其实,在当时,苏格拉底有三种方法可以免除一死,第一,审判之前流亡境外;第二,审判过程中承认有罪并向原告说些悔改的话;第三,判决之后、执
5、行之前的一个月内设法逃亡。只要选择了其中的任何一项,苏格拉底都可以继续活下来。然而,苏格拉底没有做出这三项中的任何一项选择,而是选择了死亡。在苏格拉底的申辩中,这位临终的圣贤说的最后一句话是:“分手的时候到了,我去死,你们去活,谁的去处好,惟有神知道。” 现在的问题是:为什么苏格拉底要选择死亡呢?我们还是通过柏拉图、克力同、色诺芬等人的记述,看看苏格拉底的真实想法。第一,关于为什么不流亡。苏格拉底认为,自己生下来就住在雅典,70 年来从没有离开,这表明自己生下来同雅典城邦是订有契约的,自己有服从本城邦法律的义务。他说:“我确信,凡是合乎法律的,就是正义的。”“守法即正义。” 所以,不流亡境外是
6、信守契约、遵守法律的要求,是神的绝对命令,是正义的体现。第二,关于为什么不悔罪。这与苏格拉底主张“美德即知识”的求真精神密切相关。苏格拉底认为,自己是无罪的,事实证明也是无罪的,但面对法律,需要有人以扞卫真理的求真精神去抗争,苏格拉底甘愿以生命的代价来扞卫真理,扞卫法律,即使这个法律是不公正的,但扞卫法律却是永恒的真理。第三,关于为什么拒绝逃亡。这一点最能反映苏格拉底以躬身践行的方式昭示恶法亦法。苏格拉底在等待执行死刑的时间里,他的好朋友克力同到监狱里去看望他,劝告苏格拉底看在朋友和家庭的份上给自己留一条活路逃监。克力同已经和其他的朋友把一切都准备好了,甚至贿赂看守的钱财也有了着落,就等着苏格
7、拉底一句话,如果他同意就随时可以逃生。但是苏格拉底谢绝了克力同的好意。他借雅典城邦和法律之口说道:逃监是摧毁城邦和法律的行为,如果当事人可以随意蔑视法庭的生效判决,那城邦还能存在吗?难道就因为城邦和法律判处我死刑,我就可以竭力毁坏和颠覆城邦和法律吗?逃监是蔑视法律的行为,是践踏自己曾经立下的契约,是最下贱的奴才干的勾当。法律判决肯定是错的和邪恶的,但是,如果我无耻逃亡,以错还错、以恶报恶,这不是对法律的更大伤害吗?!上述三点分别说明:苏格拉底确信无论法律是多么的不公正,多么的不正义,多么的邪恶,法律都必须被尊重!必须被扞卫!必须被执行!而其共同指向一点:苏格拉底为了维护法律的尊严决不苟且偷生,
8、即使冤死在法律之下也不怨不尤。因为雅典的法律要生,所以,苏格拉底必须死!多么悲壮和可歌可泣,然而,正是苏格拉底这一振聋发聩的壮举,昭示了后世法学当中恶法亦法理论的萌芽破土!恶法亦法理论形成于奥斯丁苏格拉底是恶法亦法理论萌芽的奠基始祖,但由于他“述而不作”,再加之人类早期思想的混沌,致使他并没有提出系统、完善的恶法亦法理论。特别是自从苏格拉底的徒孙亚里士多德提出“良法”的概念以后,西方的法治乃至整个法学理论,完全是按照“良法之治”的思路进行发展,一定意义上说,从古希腊罗马,中经中世纪,到近现代的绝大多数思想家,他们的法学理论,或者从“良法之道”上下功夫,提出自己有关良法的一系列实质和形式标准,或
9、者结合自己的时代背景和现实要求,提出或者设计保障良法获得一体遵行的各项体制和制度 。总之,恶法亦法的理念在历史的很长一段时期并没有被提炼、升华到系统理论的高度。恶法亦法理论的真正形成始于近代分析法学创始人奥斯丁。关于恶法亦法理论的前题,奥斯丁说:“法的存在是一个问题。法的优劣则是另外一个问题。法是否存在是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准,则是另外一种需要研究的问题。” 按照德沃金在批判法律实证主义理论时提出的看法,奥斯丁在这里实际上阐释了法律实证主义的一个基本命题“分离命题”,即法律和道德在概念上没有重叠 。显然,奥斯丁恶法亦法理论的前题假设是受到了休谟的启发,休谟在其名着人性论中
10、提出应该区分事实判断和价值判断,休谟的思路在法学的语境中,经过奥斯丁的发挥,转变成了这样一种论述:应该区分“实际存在的法”和“应当存在的法”。作为分析法学乃至整个近代法学的开创者,奥斯丁坚决地主张,在法理学的范围中必须剔除“应当存在的法”,因为那是一种道德律的要求,是伦理学和立法学的任务,并不是法学或法理学的任务。而法学或法理学的真正对象是实在法,实在法只要是被合乎程序的制定出来,不论这种法律是良法还是恶法,它都是实在的法,都必须得到尊重。奥斯丁在其代表作法理学的范围一书中最为明确的阐述恶法亦法的话语是:“最为有害的法,即使与上帝的意志是十分矛盾的,其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实施
11、的法。” 10这里,奥斯丁将其恶法亦法的理论提升到了无以辩驳的高度,因为在西方人的观念中,上帝就是天,上帝就是一切,违背上帝的意志就是邪恶的!但奥斯丁却明确宣布:即使违背上帝意志的实在法,尽管它是邪恶的,但它仍然是必须遵守的法!奥斯丁恶法亦法理论的系统性和无以辩驳性还表现在:奥斯丁承认,“如果用恰当的理由去证明一个法律是有害的,那么,这一证明本身是十分有益的,因为这样一种证明过程,可以导致人们废除有害的法律。引导公众用明确的功利观点去抵制有害的法律,也许是有益的。因为这种抵制,以清晰明确的善的观点作为基础,有时可以产生有益的结果。但是,普遍地公开宣布所有法律是有害的,与上帝的意志相互矛盾,从而
12、是无效的并且也是不可忍受的,其本身便是怂恿无政府主义,其对明智良好的规则所造成的敌意,以及损害,远远超过了对愚蠢恶劣的规则所造成的敌意,以及损害。” 11二、恶法亦法理论催生了近代形式法治对西方法学理论多有思考的学人经常提出这样的设问:究竟是良法理论对西方法学或法治发展的意义大,还是恶法亦法理论对西方法学或法治发展的意义大?对此,可以说是见仁见智。本文作者认为,要回答这一问题,应该从价值和功能两个方面进行分析,从价值角度来看,良法理论和恶法亦法理论无所谓哪个意义更大,二者水乳交融,共同促进了西方法治的萌芽、发展和完善,共同构筑了西方法治大厦的根基,这就如同一枚硬币的两面,缺少哪一面都不完整。也
13、就是说,良法理论和恶法亦法理论对近代法治的发展具有等同的价值意义。从功能角度来看,恶法亦法理论与良法理论还是有些分别的,如果说良法理论催生了实质法治,那么,恶法亦法理论则催生了近代形式法治。关于实质法治和形式法治的含义,应该说,包括西方一些法学大家在内的几乎所有学者的理论之间是不存在分歧的,如美国法学家伯尔曼指出:“在法律中,形式合理表示通过逻辑概括和解释的过程对抽象规则的系统阐述和适用;它强调的是通过逻辑的方法搜集全部法律上具有效力的规则并使之合理化,再把它们铸造成内部一致的复杂的法律命题。相比之下,实质合理突出的方面不是符合逻辑的一致性,而是符合道德考虑、功效、便利和公共政策。” 12欧洲
14、社会法学最大代表人物韦伯更进一步解释形式法治是“来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系,它由一整套形式化的意义明确的法规条文组成。它把每个诉讼当事人都以形式上的法人对待并使之在法律上具有平等的地位,它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定,而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则,同时还要排除一切宗教礼仪、情感和巫术的因素。” 13而新自由主义法学领军人物哈耶克则认为,法治形式意义的真谛在于:“形式法律事先告诉人们在某种情况下,政府将采取何种行动,这种规则用一般性的措辞加以限定,而不考虑时间、地点和特定的人。它们所针对的是一种任何人都可能遇到的典型情况,在那种情况下,这种
15、规则的存在将会对各式各样的个人目的都有用处在这一意义上讲,形式规则只是工具性的。我们并不知道这些规则的具体效果,并不知道这一规则将会有助于哪一种目的或会帮助哪一种特定的人,它们只不过是被赋予了一种大体上最有可能使一切受到它们影响的人们都能得到好处的形式,事实上,所有这一切是我们这里所说的形式规则的最重要的标准。” 14从上述法学大家的思考,我们可以明确:良法理论是对实质法治的道德理想追求,这种法律的道德理想无论是表现为社会秩序,还是表现为人权、平等、自由等,都对西方整个法治理论起到了价值定向作用 15。而形式法治的真义,归根结底是一个“法律至上”或“规则至上”的问题。显然,恶法亦法理论由于其不
16、问现实规则的良善与否,即使邪恶的实在法律也要遵循,这无疑促进了近代以来人们对以“法律至上、“规则至上”为特征的形式法治的认同恶法亦法理论对近代形式法治形成的意义怎么评价都不过分。因为恶法亦法理论将17、18世纪启蒙思想家鼓吹的以人权、平等、自由等实质内容的法治原则形式化,法典化,它成功的将实质法律原则推向了形式的法治主义。从这个意义上来说,恶法亦法理论对西方形式法治的贡献更大。对此,哈耶克曾经予以高度关注,按照哈耶克的看法,法治的形式意义其实比实质意义更重要:“甚至可以说,要使法治生效,应当有一个常常毫无例外地适用的规则,这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施,至于这个
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