比较视野下的英美法跨国破产合作机制.docx
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1、比较视野下的英美法跨国破产合作机制摘要: 本文评论并比较了英美两国关于跨国破产承认的法律体系。笔者首先对英国法院适用1986年不能清偿法之426条款的方法进行了检视。该方法规定,英国法院应该协助外国法院进行破产事宜。作者建议法院以多种理性的测试方法,来决定是否批准适用外国法律。其次,笔者对美国法院关于美国破产法304条款的适用进行了评述。该条规定,经过对六个因素进行衡量,法院可以扩大对外国破产程序的协助。笔者指出,在过去的十多年里,304条款的使用率较低,主要用于支持保护主义者。然而现今已经被大多数人提前认知。最后,笔者经过对英美两国破产合作制度的比较,推出如下结论:实践中,两国在批准协助外国
2、破产申请的标准方面十分相似。因此,笔者希望该信息能够帮助执业律师考虑对全球的破产法进行选择性的适用。同时,也希望就如何选择跨国破产的良好模式方面进一步引发理论上的探讨。关键字: 破产人 托管人 外国破产程序 跨国破产协助 债务人 债权人一、介绍如果某一家公司在多国拥有财产和股份,而该公司不幸破产,则无论该公司进行重整还是准备清算,公司或公司的债权人对诉讼地的选择一般都有三种:首先,可以在控制该案各个方面的中心管辖地提起诉讼程序。这种综合或者叫做统一的诉讼方式是最有效的。然而,目前世界上还不存在这种方法。因为没有任何一个国家愿意让外国法院的域外诉讼在毫无约束的情况下在本国生效。国际破产公约难以达
3、成这一事实即证明了这一点。第二种选择是在公司拥有财产和经营场所的所有地方分别提起独立、完整的诉讼,但该诉讼不一定能够得到合作,因为在两处或多处提起诉讼的费用明显偏高。这种选择只有在以下情况下适用第一、该国法律有这样的要求;第二、案件涉及巨额破产财产,值得投入这么高的诉讼费用。第三种选择则是在一个管辖地提起一个“主”诉讼程序,合并或协调其它一个或多个外国诉讼程序。尽管目前尚缺乏统一的国际破产法,由于这种经过修订的办法相对有效,且切实可行,所以经常得以适用。绝大多数国家的破产法都规定了一些合作制度,以供法院在接受主要破产要求时提供协助。另外,许多国家创制了法定配套措施,以利于这种合作的运作。198
4、5年,英国对公司破产法进行了扩充,为跨国协助制定了法律机制。事实上,早在19世纪中叶,英国1986年破产法案之第426条就已经存在于个人和合伙破产协助的规定之中。同样,1978年,美国破产法做出了第304条的规定。该规定也为美国向外国破产提供协助创立了合作机制。笔者希望通过对英美两国破产法律制度的评论,带来以下几点启示首先,了解英美两国关于接受跨国破产协助的各自标准,会为我们提供具有实用价值的信息。其次,由于这些信息的存在,使得破产律师在英美国家乃至全球提起破产诉讼时,能够做出最有利的选择。再次,通过对英美两国关于国际破产诉讼程序和法定配套措施的比较,可以使我国的破产法在立法时,对其进行参考。
5、最后,无论我们采纳何种方式:普遍性原则、地区性原则还是修订原则,通过对英国不能清偿法第426条和美国破产法第304条的比较,必将有利于我国国内理论界对其进一步的探讨,以期找到跨国破产的最好进路。本文的次序安排第一部分对英美破产法协助合作机制进行评论和比较。第二部分在考察英国法院适用第426条过程中所遇到的问题的同时,观察英国普通法对这些问题的处理方法,进一步提出可预期的、理性的二元方法论。第三部分考察了美国法院适用304条款中所遇到的问题。并推定,美国法院在二十世纪八十年代适用的分散式方法,到了九十年代已经改变姿态,开始以协助作为其审理跨国破产案件的主旋律。在第四部分里,作者通过对426条款和
6、304条款进行比较后指出,尽管形式上英美法律框架有所区别,但实践中两国关于跨国破产协助的标准却基本相似。第五部分推出结论,对英美跨国破产协助的方法提出自己的观点,以及跨国破产法中对修订后的不同类型制度的适用性。二、英国目前,英国根据主要诉讼的管辖权,将提出的协助申请提交审查。对于国内各民族提出的申请,英国法院根据普通法的标准提供协助。至于法院是否批准提供协助,由法院自己决定,法官对此具有极大的自由裁量权。比较而言,无论对于以前还是现在的英联邦少数民族,426条款都规定了可选择的成文法标准。426条的主要优点在于,以法律的形式给予当事人获得协助的权利,而且,这种要求一旦由当事人提出,获得批准的可
7、能性极大。普通法的司法协助早在十九世纪中叶,英国法院就开始根据衡平法对外国法院的管辖权提供破产协助。当然,这种协助完全由法官进行自由裁量。近期发生了一个着名的案例,就是外国破产程序根据英国普通法请求英国法院向其提供协助。即Flexstowe铁路公司诉美国铁路公司案。 在此案中,英国法院虽然没有提供协助,但是,却阐释了英国法院的管辖范围和在普通法协助中自由裁量权的本质特征。在Felixstowe一案中,USL根据美国破产法第11章重组的规定,提起诉讼请求。USL起诉后,Felixstowe和一些其他债权人提起托收诉讼程序,起诉英国的USL.英国法院作为诉讼程序的一部分,由高院发出Mareva禁令
8、,禁止USL处置其在英国的任何财产。对此,USL作为重组债权人, 向英国法院提出如下申1、执行美国的停止诉讼程序;2、解除Mareva冻结财产禁令;3、允许USL对英国的财产进行清算,并将利润纳入公司全球重组计划。该计划也包括向英国债权人提供财产分配。尽管法院没有对该案进一步探讨,但是,值得注意的事,法院所提供协助的管辖权范围已经非常宽泛。例如,法院愿意考虑对重组的程序提供协助。这一点与英国的现存法律制度迥然不同。此外,尽管对英国破产法而言,这些受托人完全是外国人,法院仍然承认USL的债权人身份。鉴于法院的权力本身具有一定的灵活性以及法官们较高的自由裁量权水准,法院不愿意限制其对寻求协助的外国
9、官员和外国诉讼的管辖权。这并不令人感到意外。然而,有意义的是,英国普通法没有利用管辖权设置门槛以阻止初步的合作。在对本案主要争议进行分析时,英国法院的阐述观点显示了其对合作予以支持的态度“我希望强调的是,对于具有友好管辖权的法院之类似本案的法院禁令,本院原则上总是希望以各种适当的方式与之合作的。”尽管如此,法院接着指出,对于这种协助,只有在适当的情况下,法院才能给与提供。可以考虑的情况包括:请求内容的实质特征和请求的程度;活动领域;适用的英国法律以及总体的周围环境。在符合上述标准的情况下,法院承认所有生效的事实和相关的法律。但是,法院仅仅把承认的范围限制在具体要求的协助上,并且尽量减少由于法院
10、批准协助而对英国债权人产生的影响。鉴于上述的适用标准,在Felixstowe一案中,法院认定,USL所提出的救济请求不能得到批准。原因是,英国的债权人并未从USL的经营中受益,如果让他们参与USL的重组,不仅费用很高,而且会给他们带来极大的不便。更何况,USL在英国的财产对整个重组计划意义不大。虽然如此,法院毕竟改变了Mareva禁令,并保证USL在英国的财产将按照相应的顺序进行清算,并把清算后的财产在参加英国诉讼程序的债权人中平均分配。如是,对于英国普通法破产协助的方式,我们可从Felixstowe一案中得出以下几点启示1、英国法院对批准协助的管辖范围做出了广义的解释;2、英国法院在可能的情
11、况下愿意协助外国破产程序;3、英国法院对每一项要求协助的请求进行审查,并根据下列情况来判定该项请求所带来的具体影响和可适应性:请求内容的实质特征和请求的程度、活动领域、适用的英国法律以及周围的总体环境。4、英国法院在下列情况下拒绝提供司法协助英国债权人的利益会受到损害;进行合作会给英国债权人带来极大不便;外国破产对该协助受益不大。简言之,英国法院原则上愿意对外国诉讼程序给予协助,但对这种协助的提供具有一定的前提条件,即只有在对要求协助的具体内容及其对英国本身利益的影响进行审查之后方可进行。在这种标准的限制下,英国法院通过以下几种方式对外国破产诉讼请求予以协助向外国破产管理人移交动产;指定外国受
12、益人为英国不动产的接管人;指派英国托管人接受英国财产并决定英国债权人;批准外国破产管理人的发现请求。根据1986年不能清偿法案之426条提供协助根据426条款,英国法院向有限的几个适格国家提供他们在英国寻求司法协助的进路。这种进路具有选择性,更具有前瞻性。另外,其费用也低于适用英国普通法标准。尽管涉及426条款的案件有限,但是对于这些有限的案例中所涉及的一系列问题,英国法院都能做到或给予清晰阐明、或给予基本解决。其中涉及的问题包括第一、法院根据426条款具有的管辖权问题;第二、法院根据426条款享有的权力范围;第三、法院根据426条款设立的自由裁量权的标准;第四、法院根据426条款对自由裁量权
13、的适用。1、法律和程序比较外国法院而言,英国没有专门为申请适用426条款而设立的特殊形式或程序。这样,英国法院一旦接到正式调案令或申请函,就会适用426条款中的相关规定。其中包括“任何对破产法有管辖权的英国法院,都应该向具有同样管辖权的其它法院提供协助,而不管该具有同等管辖权的法院位于英国国内还是位于其他国家或地域。为实现第款之目的,无论是位于英国国内还是位于其他国家或地域的法院,只要该法院向英国任何一地区的法院提出请求,则该被请求之法院与提出请求之法院皆获得适用与该请求相关之不能清偿法的权力。而无论该请求包括何种内容,只要该内容属于被请求法院之管辖范围。在根据本款行使自由裁量权时,法院应适用
14、国际私法之原则。“对于上述法律条款,有几点值得注意:首先,只有外国法院可以根据426条款寻求协助这一规定与英国普通法规定相悖。英国普通法规定,破产管理人可直接请求适用该426条款。其次,该条款的适用被限制在“关联”的国家。426条之11款对这些“关联”国家作出了具体规定。它们包括:海峡群岛,曼岛,安硅拉,澳大利亚,巴哈马,百慕大,波斯瓦纳,加拿大,也门群岛,弗克兰群岛,直不罗陀海峡,香港,爱尔兰,马来西亚,蒙特里特,新西兰,圣-海伦纳,南非,吐尔克斯和凯克斯群岛,土瓦卢和佛琴群岛。2、426条的管辖权对于有关法院提出要求协助的申请,英国法院所面临的第一个问题就是:根据426条,英国法院是否对该
15、请求享有初始管辖权?426条第五款规定,英国法院可以向外国法院提供协助,但所提供的协助只能限制在“破产法”的范围内。426条第10款给破产法下的定义为:“相关国家和地域根据1986不能清偿法及相关法律规定的条款”。根据这一规定,英国法院仅能向和英国法院之破产条款规定的程序和法律相似或相同的申请提供协助。然而,该条文并未对“相似”到何种程度做出进一步规定。另外,由于该定义仅仅指特殊的英国法律条款,而未能清楚地表明其是否也涵概案例破产法或与之相关的程序。因为,尽管这些相关的程序像破产法的程序一样,也在有效地运作着。但是从技术上讲,它们并不属于破产程序。或许因为上述问题的模糊性,英国法院对外国的程序
16、和申请是否与其1986年不能清偿法相似或相同这一问题给予了极其宽泛的解释。例如,在Jersey皇家法院一案中,涉及到426条款适用之前的替代条款。法院承认了Jersey的扣押程序。该程序虽然与破产程序相似,但是所处分的财产却是债权人的动产;且该程序既不允许清偿,也没有对破产动产做出有利于破产管理人的规定;更何况,该程序也没有明示规定有利于债权人的豁免条款。更甚者,该程序甚至不属于法典的一部分。在司法实践中也没有与之相关的精确记载。与此相似,在Business City Express Ltd一案中,英国法院承认了爱尔兰式的重组,该重组与英国重组管理部门规定的形式并不直接相符;但是,如果根据19
17、86年不能清偿法规定的要求,该重组的计划不会得到批准。就实际情况而论,依据426条款,英国法院对外国破产程序的管辖权的外延根本令人难以把握。因为在英国法院的判例中,并没有关于英国法院因为外国程序与英国破产程序不符而否认救济的案例。3、英国法院根据426条款享有的权力那么,根据法律,在426条款的框架内,英国法院究竟能够在多大的程度上提供司法协助?这涉及到法律的选择问题。因为426条之第5款对法院适用法律的权力做出了界定。即“申请是英国法院适用国内或国外破产法的权力。”英国上诉法院在最近审理的Hughes诉Hannover一案的结论中指出,这意味着英国法院可以根据英国衡平法以及英国破产法或相关的
18、外国破产法提供任何救济。然而,除上述案例中英国法院承认的三个法律渊源之外,在英国法院早期的案例中,还存在颇具争议的第四渊源混合法。根据这种选择,英国法院可以同时适用英国破产法和外国破产法。在英国法院的两个判例的判决中,英国法院既同时适用了英国破产法和外国破产法。第一个是对国际商业信用银行案的判决。该案中,尽管也门没有与英国破产法相对应的规定,也门群岛法院仍然试图寻求适用英国破产法。如果没有英国的426条款,英国破产法也不会对外国公司破产管理人加以适用。在此案中,也门的破产管理人对海外国际商业信用银行也门公司的两名前管理人提起诉讼,认为他们犯有个人错误行为。但是,在也门破产法和也门公司法中都没有
19、相应的法律规定。而且,若没有426条款作为铺垫,该破产管理人根本不可能直接申请适用英国法律。因为海外国际商业信用银行既非英国公司,又未在英国注册。然而,也门群岛法院却提出了适用426条款的申请。籍此,也门破产管理人适用了英国1986年破产法关于错误条款的规定,成功地起诉了公司的两名前外国管理人员。在抗辨中,两名前管理人就也门破产管理人对426条款创造性的使用,提出的辩护理由是,426条第5款并未授权英国法院依据英国实体破产法审理外国公司清算案。该法律辩护所涵概的法律推理,是英国法院不应该允许外国重组公司官员利用英国管辖权和英国法律,判定外国公司的管理人对其行为负责。因为,根据也门本国清算法院地
20、法或公司本身的并购法的规定,他们的行为并未违法。然而,英国法院对此辩护并未做出反应。相反,英国法院注意到这样的事实:为免于他人滥用426条款起诉公司管理人员,无论公司管理人员被赋予何种形式的新责任或特别的责任,都必须经由外国法院和破产管理人同时提出申请,并获得英国法院的同意。英国法院因此推论,基于目前所掌握的事实,英国法院并未滥用426条款。同时,英国法院也未发现任何适当理由,使英国法院不予提供司法协助。因此,英国法院批准了也门法院的申请,允许也门破产管理人根据1986年破产法之错误条款起诉两名被告。尽管法院是基本公平的保证,为向双方提供法律上根本不存在的救济,法院同时适用了英国破产法和外国公
21、司法。然而,这样的判决却仍然令人感到困惑。正如国际商业信用银行管理人员的代理人所言,由于英国法院对特殊规则过渡宽泛的适用,导致公司管理人员不知何去何从,无法规范自己的行为。一般而言,管理人员总是依照并购法进行商业行为。如果他们要为根据本国并购法本不必承担责任的行为负责,那么,其他人将或者不愿意从事公司管理人员的工作,或者不情愿再遵守并购管辖法律。同样,该判决使得法律的预测性因缺乏合理的法律期待而变得模糊,公司股东也会因此受到伤害。股东们之所以购买股票,是因为他们知道公司管理人员只对并购法律规定的行为负责。如果一国法律比另一国规定的责任较少,监管力度较弱,那么,有效运作的市场就会反映出这种风险差
22、别,并以股票折价的方式表现出来。因此,如果因为要附加新责任而破坏市场应有之期待,使股东们在没有付出的情况下不当获益。长此以往,必将导致所有根据426条款并购的公司股票价格上涨,使市场不能有效运作。同时以混合方式适用英国法和外国法的的做法也十分危险,这一点在Dallhold公司一案中反映更加强烈。该案涉及的是一名澳大利亚清算人在破产中处理子公司的待遇问题。起初,该清算人打算对子公司进行清算。但是,该清算人随后发现,其子公司的主要财产是从英国长期租赁而来。而租赁合同中有一条款规定,如果租赁人公司破产或进行清算,则租赁合同终止。如是,如果该清算人提起诉讼,对该子公司财产进行清算,那么,变现后的主要破
23、产财产价值几近于零。考虑到这一点,该清算人改变了初衷,决定对该子公司进行重组。与前例相仿,对公司进行重组的请求必须依据426条款提出。因为当时澳大利亚没有重组制度。 何况,该子公司也不能直接在英国进行重组,因为英国关于重组的条款规定只适用英国公司。因此,除非通过426条款提出请求,否则,该公司无论在英国还是在澳大利亚都不能提起重组的诉讼请求。该清算人在诉讼中声称,允许重组是最佳选择,因为只有这样才能实现公司财产的最大价值。无疑,这对母子公司的债权人都是有利的。英国法院同意并批准了这一诉讼请求。然而,法院的判决却超越了426条款所赋予它的权力。这种超越权力进行判决的后果,是伤害了当事人对法律的应
24、有期待。因为,在租赁行为发生时,子公司和租赁人都已经知道或者应该知道,无论是根据英国法律还是根据澳大利亚法律,都不能对公司进行重组。这样,含有“破产即终结”租赁条款的租赁费用所反映出的价格,要比在没有该条款或澳大利亚法律允许公司重组的情况下低一些。可是,英国法院通过同时适用英国的重组法规与澳大利亚公司法规的办法,无视清算的存在而继续允许该子公司租赁合同之延续,无疑破坏了承租人与租赁人之间既有的协议。该判决产生的实际效果,将使未来的承租人对相关的承租条款失去信心,增加租赁费用并减少现有的租赁财产。这种合并法律的方还会怂恿当事人为个人的利益选择法院地。在跨国破产过程中,当事人挑选对自己有利的法院地
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