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PPP项目方案

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2020年5月29日
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第一节 项目的范围和期限
一、 项目的范围
项目的范围条款, 用以明确约定在项目合作期限内政府与项目公司的合作范围和主要合作内容, 是 PPP 项目合同的核心条款。
根据项目运作方式和具体情况的不同, 政府与项目公司的合作范围可能包括设计、 融资、 建设、运营、维护某个基础设施或提供某项公共服务等。 以 BOT 运作方式为例,项目的范围一般包括项目公司在项目合作期限内建设(和设计)、运营(和维护) 项目并在项目合作期限结束时将项目移交给政府。一般上述合作范围是排她的,即政府在项目合作期限内不会就该 PPP 项目合同项下的全部或部分内容与其它任何一方合作。
二、 项目合作期限
(一) 期限的确定。
1. 项目的合作期限一般应在项当前期论证阶段进行评估。 评
估时,需要综合考虑以下因素:
(1)政府所需要的公共产品或服务的供给期间;
(2)项目资产的经济生命周期以及重要的整修时点;
(3)项目资产的技术生命周期;
(4)项目的投资回收期;
(5)项目设计和建设期间的长短;
(6)财政承受能力;
(7)现行法律法规关于项目合作期限的规定等等。
2. 根据项目运作方式和付费机制的不同,项目合作期限的规定方式也不同, 常见的项目合作期限规定方式包括以下两种:
(1)自合同生效之日起一个固定的期限(例如:25年、30年) ;
(2)分别设臵独立的设计建设期间和运营期间,并规定运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限。
上述两种合作期限规定方式的最主要区别在于:在分别设置设计建设期间和运营期间的情况下,如建设期出现任何延误,不论是否属于可延长建设期的情形,均不会影响项目运营期限,项目公司依然能够按照合同约定的运营期运营项目并获得收益;而在规定单一固定期限的情况下,如项目公司未按照约定的时间开始运营且不属于能够延长期限的情形,则会直接导致项目运营期缩短,从而影响项目公司的收益情况。鉴此,实践中应当根据项目的风险分配方案、运作方式、 付费机制和具体情况选择合理的项目合作期限规定方式。 基本的原则是,项目合作期限能够实现物有所值的目标而且形成对项目公司的有效激励。 需要特别注意的是, 项目的实际期限还会受制于提前终止的规定。
(二) 期限的延长。
由于 PPP 项目的实施周期一般较长,为了确保项目实施的灵活性, PPP 项目合同中还可能包括关于延长项目合作期限的条款。
政府和项目公司一般会在合同谈判时商定能够延期的事由,基本的原则是: 在法律允许的范围内, 对于项目合作期限内发生非项目公司应当承担的风险而导致项目公司损失的情形下,项目公司能够请求延长项目合作期限。 常见的延期事由包括:
1. 因政府方违约导致项目公司延误履行其义务;
2. 因发生政府方应承担的风险(关于一般由政府方承担的风险,请见本章第一节)导致项目公司延误履行其义务;
3. 经双方合意且在合同中约定的其它事由。
(三) 期限的结束。
导致项目合作期限结束有两种情形: 项目合作期限届满或者项目提前终止(关于期限结束后的处理,请见本章第十八节和第十九节) 。
第二节 前提条件
一般情况下, PPP 项目合同条款并不会在合同签署时全部生效,其中部分特定条款的生效会有一定的前提条件。只有这些前提条件被满足或者被豁免的情况下, PPP 项目合同的全部条款才会生效。如果某一前提条件未能满足且未被豁免, PPP 项目合同的有关条款将无法生效,并有可能进一步导致合同终止,未能满足该前提条件的一方将承担合同终止的后果。
一、 前提条件
(一) 前提条件的含义和作用。
前提条件,也叫先决条件, 是指 PPP 项目合同的某些条款生效所必须满足的特定条件。对项目公司而言, 在项目开始实施前赋予其一定的时间以完成项目的融资及其它前期准备工作, 并不会影响项目期限的计算及项目收益的获取。而对政府方而言,项目公司只有满足融资交割、审批手续等前提条件才能够正式实施项目, 有利于降低项目的实施风险。
(二) 常见的前提条件。
根据项目具体情况的不同,在项目正式实施之前需要满足的前提条件也不尽相同,实践中常见的前提条件包括:
1. 完成融资交割——一般由项目公司负责满足。
完成融资交割是 PPP 项目合同中最重要的前提条件,只有确定项目公司及融资方能够为项目的建设运营提供足够资金的情况下,项目的顺利实施才有一定保障。根据项目双方的约定不同,完成融资交割的定义也可能会不同,一般是指:项目公司已为项目建设融资的目的签署并向融资方提交所有融资文件, 而且融资文件要求的就本项目获得资金的所有前提条件得到满足或被豁免。
2. 获得项目相关审批—由项目公司或政府方负责满足。
根据中国法律规定,项目公司实施PPP项目可能需要履行相关行政审批程序,只有获得相应的批准或备案,才能保证 PPP 项目的合法合规实施。在遵守中国法律法规的前提下, 按照一般的风险分配原则,该项条件一般应由对履行相关审批程序最有控制力且最有效率的一方负责满足, 例如:
(1) 如果项目公司能够自行且快捷地获得相关审批,则该义务可由项目公司承担;
(2) 如果无政府协助项目公司无法获得相关审批,则政府方有义务协助项目公司获得审批;
(3) 如果相关审批属于政府方的审批权限,则应由政府方负责获得。
3. 保险已经生效——由项目公司负责满足。
在 PPP 项目中,保险是非常重要的风险转移和保障机制。政府方为了确保项目公司在项目实施前已按合同约定获得了足额保险,一般会将保险(主要是建设期保险) 生效作为全部合同条款生效的前提条件。常见的安排是:项目公司已根据项目合同中有关保险的规定
(请见本章第十四节)购买保险,且保单已经生效, 并向政府方提交了保单的复印件。
4. 项目实施相关的其它主要合同已经签订——由项目公司负责满足。
在一些 PPP 项目合同中,政府方为进一步控制项目实施风险,会要求项目公司先完成项目实施涉及的其它主要合同的签署工作, 以此作为 PPP 项目合同的生效条件。常见的安排是:项目公司已根据项目合同中有关规定签订工程总承包合同及其它主要分包合同, 而且向政府方提交了有关合同的复印件。
5. 其它前提条件。
在 PPP 项目合同中双方还可能会约定其它的前提条件,例如,项目公司提交建设期履约保函等担保。
二、 前提条件豁免
上述前提条件能够被豁免,但只有负责满足该前提条件的一方的相对方拥有该豁免权利。
三、 未满足前提条件的后果
(一) 合同终止。
如果双方约定的上述任一前提条件在规定的时间内未满足,而且另一合同方也未同意豁免或延长期限, 则该合同方有权终项目合同。
(二) 合同终止的效力和后果。
1. 合同项下的权利和义务将终止。
如果由于未满足前提条件而导致合同终止,除合同中明确规定的在合同终止后仍属有效的条款外,其它权利义务将终止。
2. 经济赔偿。
如因合同一方未能在规定的时间内满足其应当满足的前提条件而导致合同终止的,合同另一方有权向其主张一定的经济赔偿,但经济赔偿的额度应当与合同另一方因此所遭受的损失相匹配,并符合中国合同法关于损害赔偿的规定。
3. 提取保函。
为了更好地督促项目公司积极履行有关义务、达成相关的前提条件, 政府方也能够考虑在签署 PPP 项目合同时(甚至之前)要求项目公司就履行前提条件提供一份履约保函。具体项目中是否需要项目公司提供此类保函、 保函金额多少, 主要取决于以下因素:
(1) 在投标阶段是否已经要求项目公司提供其它的保函;
(2) 是否有其它激励项目公司满足前提条件的机制,例如项目期限或付费机制的设臵;
(3) 项目公司不能达成前提条件的风险和后果;
(4) 政府方因项目无法按时实施所面临的风险和后果;
(5) 按时达成前提条件对该项目的影响等等。如果项目公司未能按照约定的时间和要求达成前提条件,且政府方未同意豁免该前提条件时, 政府方有权提取保函项下的金额。
第三节 项目的融资
PPP 项目合同中有关项目融资的规定,不一定会规定在同一条款中,有可能散见在不同条款项下,一般包括项目公司的融资权利和义务、 融资方权利以及再融资等内容。
一、 项目公司的融资权利和义务
在 PPP 项目中,一般项目公司有权而且有义务获得项目的融资。 为此, PPP 项目合同中一般会明确约定项目全生命周期内相关资产和权益的归属,以确定项目公司是否有权经过在相关资产和权益上设定抵质押担保等方式获得项目融资,以及是否有权经过转让项目公司股份(关于股权变更的限制,请见本章第十节)以及处臵项目相关资产或权益的方式实现投资的退出。与此同时, 由于能否成功获得融资直接关系到项目能否实施,因此大多数 PPP 项目合同中会将完成融资交割作为项目公司的一项重要义务以及 PPP 项目合同全部生效的前提条件(关于融资交割以及具体前提条件的安排,请见本章第四节) 。
二、 融资方的权利
为了保证项目公司能够顺利获得融资,在 PPP 项目合同中一般会规定一些保障融资方权利的安排。 融资方在提供融资时最为关注的核心权利包括:
(一) 融资方的主债权和担保债权。
如果项目公司以项目资产或其它权益(例如运营期的收费权)、或社会资本以其所持有的与项目相关的权利(例如其所持有的项目公司股权)为担保向融资方申请融资, 融资方在主张其担保债权时可能会导致项目公司股权以及项目相关资产和权益的权属变更。因此, 融资方首先要确认 PPP 项目合同中已明确规定社会资本和项目公司有权设臵上述担保, 而且政府方能够接受融资方行使主债权或担保债权所可能导致的法律后果, 以确保融资方权益能够得到充分有效的保障。
(二) 融资方的介入权。
由于项目的提前终止可能会对融资方债权的实现造成严重影响,因此融资方一般希望在发生项目公司违约事件且项目公司无法在约定期限内补救时, 能够自行或委托第三方在项目提前终止前对于项目进行补救(关于项目提前终止的机制, 请见本章第十八节)。 为了保障融资方的该项权利, 融资方一般会要求在 PPP项目合同中或者经过政府、项目公司与融资方签订的直接介入协议对融资方的介入权予以明确约定。
三、 再融资
为了调动项目公司的积极性并保障融资的灵活性,在一些PPP 项目合同中, 还会包括允许项目公司在一定条件下对项目进行再融资的规定。再融资的条件一般包括:再融资应增加项目收益且不影响项目的实施、 签署再融资协议前须经过政府的批准等。另外, PPP 项目合同中也可能会规定,政府方对于因再融资所节省的财务费用享有按约定比例(例如 50%)分成的权利。
第四节 项目用地
PPP 项目合同中的项目用地条款,是在项目实施中涉及的土地方面的权利义务规定, 一般包括土地权利的取得、相关费用的承担以及土地使用的权利及限制等内容。
一、 土地权利的取得
(一) 一般原则。
大部分的 PPP 项目,特别是基础设施建设项目或其它涉及建设的项目, 均会涉及到项目用地问题,由哪一方负责取得土地对于这类项目而言非常关键。在 PPP 实践中, 一般根据政府方和项目公司哪一方更有能力、更有优势承担取得土地的责任的原则,来判定由哪一方负责取得土地。
(二) 两种实践选择。
实践中,根据 PPP 项目的签约主体和具体情况不同,土地使用权的取得一般有以下两种选择:
1. 由政府方负责提供土地使用权。
(1) 主要考虑因素。
如果签署 PPP 项目合同的政府方是对土地使用权拥有一定控制权和管辖权的政府或政府部门(例如, 县级以上人民政府),在 PPP 项目实施中,该政府方负责取得土地使用权对于项目的实施一般更为经济和效率, 主要原因在于: 一方面,在中国的法律框架下,土地所有权一般归国家或集体所有, 由对土地使用权有一定控制力的政府方负责取得土地使用权更为便利(根据中国法律, 除乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准可使用农民集体所有的土地外, 其它的建设用地均须先由国家征收原属于农民集体所有的土地,将其变为国有土地后才可进行出让或划拨) ;另一方面,根据< 土地管理法>及其它相关法律的规定和实践,对于城市基础设施用地和公益事业用地以及国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地,多采用划拨的方式,项目公司一般无法自行取得该土地使用权。
(2) 具体安排。
政府方以土地划拨或出让等方式向项目公司提供项目建设用地的土地使用权及相关进入场地的道路使用权,并根据项目建设需要为项目公司提供临时用地。 项目的用地预审手续和土地使用权证均由政府方办理,项目公司主要予以配合。上述土地如涉及征地、 拆迁和安臵, 一般由政府方负责完成该土地的征用补偿、拆迁、场地平整、人员安臵等工作, 并向项目公司提供没有设定她项权利、满足开工条件的净地作为项目用地。
2. 由政府方协助项目公司获得土地使用权。
如果项目公司完全有权、有能力根据中国法律规定自行取得土地使用权的, 则能够考虑由项目公司自行取得土地使用权,但政府方应提供必要的协助。
二、 取得土地使用权或其它相关权利的费用
(一) 取得土地使用权或其它相关权利所涉及的费用。
在取得土地使用权或其它相关权利的过程中可能会涉及的费用包括: 土地出让金、 征地补偿费用(具体可能包括土地补偿费、安臵补助费、地上附着物和青苗补偿费等) 、 土地恢复平整费用以及临时使用土地补偿费等。
(二) 费用的承担。
实践中, 负责取得土地使用权与支付相关费用的有可能不是同一主体。 一般来讲,即使由政府方负责取得土地权利以及完成相关土地征用和平整工作,也能够要求项目公司支付一定的相关费用。具体项目公司应当承担哪些费用和承担多少,需要根据费用的性质、项目公司的承担能力、项目的投资回报等进行综合评估。 例如,实践中项目公司和政府方可能会约定一个暂定价, 项目公司在暂定价的范围内承担土地使用权取得的费用,如实际费用超过该暂定价,对于超出的部分双方能够协商约定由政府方承担或由双方分担。
三、 土地使用的权利及限制
(一) 项目公司的土地权利——土地使用权。
PPP 项目合同中一般会约定, 项目公司有权在项目期限内独占性地使用特定土地进行以实施项目为目的的活动。根据中国<土地管理法>规定, 出让国有土地使用权能够依法转让、出租、抵押和继承;划拨国有土地使用权在依法报批并补缴土地使用权出让金后,能够转让、出租、抵押。
(二) 项目公司土地使用权的限制。
由于土地是为专门实施特定的 PPP 项目而划拨或出让给项目公司的,因此在 PPP 项目合同中一般还会明确规定,未经政府批准项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方或用于该项目以外的其它用途。除 PPP 项目合同中的限制外,项目公司的土地使用权还要受土地使用权出让合同或者土地使用权划拨批准文件的约束, 而且要遵守<土地管理法>等相关法律法规的规定。
(三) 政府方的场地出入权。
1. 政府方有权出入项目设施场地。
为了保证政府对项目的开展拥有足够的监督权(关于政府方的监督和介入权利, 请见本章第十七节),在 PPP 项目合同中,一般会规定政府方出入项目设施场地的权利。
2. 条件和限制。
但政府方行使上述出入权需要有一定的条件和限制, 包括:
(1) 仅在特定目的(双方可在 PPP 项目合同中就”特定目的”的具体范围予以明确约定) 下才有权进入场地,例如检查建设进度、 监督项目公司履行 PPP 项目合同项下义务等;
(2) 履行双方约定的合理通知义务后才可入场;
(3) 需要遵守一般的安全保卫规定,并不得影响项目的正常建设和运营。
需要特别说明的是,上述条件和限制仅是对政府方合同权利的约束,政府方及其它政府部门为依法行使其行政监管职权而采取的行政措施不受上述合同条款的限制。
第五节 项目的建设
包含新建或改扩建内容的 PPP 项目,一般采用 BOT、 BOO
或 ROT 等运作方式,项目建设是这类 PPP 项目合同的必备条
款。有关项目建设的条款一般会包括设计和建设两部分内容。
一、 项目的设计
(一) 设计的范围。
根据项目的规模和复杂程度,一般来讲设计能够分为三个或
四个阶段。对于土建项目,设计一般分为可行性研究、 初步设计(或初始设计)和施工图设计(或施工设计) 三个阶段; 对于工业项目(包括工艺装臵设施)以及复杂的基础设施项目,一般还要在上述初步设计和施工图设计阶段之间增加一个扩初设计(或技术设计) 阶段。
根据政府已完成设计工作的多少, PPP 项目合同中约定的设计范围也会有所不同:如果政府仅编制了项目产出说明和可行性研究报告,项目公司将承担主要的设计工作;如果政府已完成了一部分设计工作(如已完成初步设计) , 则项目公司的设计范围也会相应缩小。
(二) 设计工作的分工。
根据项目具体情况的不同, PPP 项目合同中对于设计工作的分工往往会有不同。常见的设计工作分工包括:
1. 可行性研究报告、项目产出说明——由政府或社会资本方完成。
如果 PPP 项目由政府发起,则应由政府自行完成可行性研究报告和项目产出说明的编制工作;如果 PPP 项目由社会资本发起,则可行性研究报告和项目产出说明由社会资本方完成。无论可行性研究报告和项目产出说明由谁完成, 其均应作为采购文件以及最终签署的合同文件的重要组成部分。
2. 初步设计和施工图设计——由项目公司完成。
在 PPP 项目合同签署后,项目公司负责编制或最终确定初步设计和施工图设计, 并完成全部的设计工作。
(三) 项目设计要求。
在 PPP 项目合同签订之前,双方应协商确定具体的项目设计要求和标准,并在 PPP 项目合同中予以明确约定。 确定项目设计要求和标准的依据一般包括:
1. 政府编制或项目公司编制并经政府方审查同意的可行性研究报告和项目产出说明;
2. 双方约定的其它技术标准和规范;
3. 项目所在地区和行业的强制性技术标准;
4. 建设工程相关法律法规的规定,例如建筑法、环境保护法、产品质量法等。
(四) 设计的审查。
在 PPP 项目中,虽然设计工作一般主要由项目公司承担, 但政府方享有在一定的期限内审查设计文件并提出意见的权利,这也是政府方控制设计质量的重要途径。 设计审查条款一般包括以下内容:
1. 政府方有权审查由项目公司制作的任何设计文件(特别
是初步设计以及施工图设计) , 项目公司有义务将上述文件提交政府方审查。
2. 政府方应当在约定期限内(一般在合同明确约定)审查设计文件。如果设计文件中存在任何不符合合同约定的内容, 政府方能够要求项目公司对不符合合同的部分进行修正,有关修正的风险、 费用由项目公司承担; 如果政府方在上述约定期限内未提出审查意见, 约定审查期限届满后项目公司即可实施项目设计方案并开始项目建设。
3. 如项目公司对政府方提出的意见存在异议,能够提交争议解决程序处理。政府方的上述审查不能减轻或免除项目公司依法履行相关设计审批程序的义务。
(五) 项目设计责任。
在 PPP 项目中,一般由项目公司对其所作出的设计承担全部责任。 该责任不因该设计已由项目公司分包给其它设计单位或已经政府方审查而被豁免或解除。
二、 项目的建设
在 PPP 项目合同中, 要合理划分政府方与项目公司在建设期间的权利义务, 更好地平衡双方的不同诉求,确保项目的顺利实施。
(一) 项目建设要求。
1. 建设标准要求。
与项目设计类似,在 PPP 项目合同签订之前,双方应协商确定具体的项目建设标准,并规定在 PPP 项目合同中。常见的建设标准和要求包括:
(1) 设计标准, 包括设计生产能力或服务能力、使用年限、工艺路线、设备选型等;
(2) 施工标准, 包括施工用料、设备、工序等;
(3) 验收标准,包括验收程序、验收方法、验收标准;
(4)安全生产要求;
(5)环境保护要求等等。
项目的建设应当依照项目设计文件的要求进行,而且严格遵守建筑法、环境保护法、产品质量法等相关法律法规的规定以及国家、 地方及行业强制性标准的要求。 项目建设所依据的相关设计文件和技术标准一般会作为 PPP 项目合同的附件。
2. 建设时间要求。
在 PPP 项目合同中,一般会明确约定项目的建设工期及进度安排。 在完工时间对于项目具有重大影响的项目中, 还会在合同中进一步明确具体的完工日期或开始运营日。
(二) 项目建设责任。
在 PPP 项目中,一般由项目公司负责按照合同约定的要求和时间完成项目的建设并开始运营,该责任不因项目建设已部分或全部由项目公司分包给施工单位或承包商实施而豁免或解除。当然,在 PPP 项目中,项目建设责任对项目公司而言是约束与激励并存的。在确保项目按时按质量完工方面,项目公司除了客观上要受合同义务约束之外,还会有额外的商业动机,因为一般只有项目开始运营,项目公司才有可能获得付费。
(三) 政府方对项目建设的监督和介入。
1. 概述。
为了能够及时了解项目建设情况,确保项目能够按时开始运营并满足合同约定的全部要求, 政府方往往希望对项目建设进行必要的监督或介入,而且一般会在 PPP 项目合同中约定一些保障政府方在建设期的监督和介入权利的条款。这种政府方的监督和介入权应该有多大,也是项目建设条款的核心问题。 需要强调的是, PPP 项目与传统的建设采购项目完全不同, 政府方的参与必须有一定的限度, 过度的干预不但会影响项目公司正常的经营管理以及项目的建设和投运,而且还可能将本已交由项目公司承担的风险和管理角色又揽回到政府身上,从而违背 PPP 项目的初衷。
2. 政府对项目建设的监督和介入权利主要包括(关于政府方的监督和介入机制, 请见本章第十七节) :
(1) 定期获取有关项目计划和进度报告及其它相关资料;
(2) 在不影响项目正常施工的前提下进场检查和测试;
(3) 对建设承包商的选择进行有限的监控(例如设定资质要求等) ;
(4) 在特定情形下,介入项目的建设工作等等。
第六节 项目的运营
在 PPP 项目中, 项目的运营不但关系到公共产品或服务的供给效率和质量,而且关系到项目公司的收入,因此对于政府方和项目公司而言都非常关键。 有关项目运营的条款一般包括开始运营的时间和条件、运营期间的权利与义务以及政府方和公众对项目运营的监督等内容。
一、 开始运营
(一) 概述。
开始运营,是政府方和项目公司均非常关注的关键时间点。对政府方而言, 项目开始运营意味着能够开始提供公共产品或服务,这对于一些对时间要求较高的特殊项目尤为重要。 例如奥运会场馆如果没有在预定的时间完工,可能会造成极大的影响和损失。对项目公司而言, 在多数 PPP 项目中, 项目公司一般只有项目开始运营后才能开始获得付费。 因此, 项目尽早开始运营, 意味着项目公司能够尽早、尽可能长时间的获得收入。基于上述原因,开始运营的时间和条件也是双方的谈判要点。
(二) 开始运营的条件。
1. 一般条件。
在订立 PPP 项目合同时,双方会根据项目的技术特点和商业特性约定开始运营的条件,以确定开始运营及付费的时间点。常见的条件包括:
(1) 项目的建设已经基本完工(除一些不影响运营的部分)而且已经达到满足项目目的的水平;
(2) 已按照合同中约定的标准和计划完成项目试运营;
(3) 项目运营所需的审批手续已经完成(包括项目相关的备案审批和竣工验收手续) ;
(4) 其它需要满足项目开始运营条件的测试和要求已经完成或具备。
2. 具体安排。
在一些 PPP 项目中,开始运营与建设完工为同一时间, 完工日即被认定为开始运营日。但在另一些项目中, 开始运营之前包括建设完工和试运营两个阶段, 只有在试运营期满时才被认定为开始运营。这种包括试运营期的安排一般适用以下两种情形:
(1) 在项目完工后,技术上需要很长的测试期以确保性能的稳定性;
(2) 在项目开始运营之前,需要进行大量的人员培训或工作交接。
(三) 因项目公司原因导致无法按期开始运营的后果。
如果项目公司因自身原因没有按照合同约定的时间和要求开始运营,将可能承担如下后果:
1. 一般的后果:无法按时获得付费、运营期缩短。
一般来讲,根据 PPP 项目合同的付费机制和项目期限机制,如果项目公司未能按照合同约定开始运营,其开始获得付费的时间也将会延迟, 而且在项目合作期限固定、不分别设臵建设期和运营期且没有正当理由能够展期的情况下,延迟开始运营意味着项目公司的运营期(即获得付费的期限)也会随之缩短。
2. 支付逾期违约金。
一些 PPP 项目合同中会规定逾期违约金条款,即如果项目公司未能在合同约定的日期开始运营,则需要向政府方支付违约金。需要注意的是,并非所有的 PPP 项目合同中都必然包括逾期违约金条款,特别是在逾期并不会对政府方造成很大损失的情况下, PPP 项目合同中的付费机制和项目期限机制已经足以保证项目公司有动机按时完工, 因而无需再另行规定逾期违约金。如果在 PPP 项目合同中加入逾期违约金条款,则应在项目采购阶段对逾期可能造成的损失进行评估, 并据此确定逾期违约金的金额和上限(该上限是项目融资方非常关注的要点)。
3. 项目终止。
如果项目公司延误开始运营日超过一定的期限(例如, 200日), 政府方有权依据 PPP 项目合同的约定主张提前终止该项目(关于终止的后果和处理机制,请见本章第十八节) 。
4. 履约担保。
为了确保项目公司按时按约履行合同,有时政府方也会要求项目公司以履约保函等形式提供履约担保。 如果项目公司没有按照合同约定运营项目, 政府方能够依据双方约定的履约担保机制获得一定的赔偿(关于履约担保机制, 请见本章第十二节) 。
(四) 因政府方原因导致无法按期开始运营的后果。
此处的政府方原因包括政府方违约以及在 PPP 项目合同中约定的由政府方承担的风险,例如政治不可抗力等(关于一般由政府方承担的风险, 请见本章第一节) 。
1. 延长工期和赔偿费用。
因政府方原因导致项目公司无法按期开始运营的,一般项目公司有权主张延迟开始运营日并向政府方索赔额外费用。
2. 视为已开始运营。
在一些采用政府付费机制的项目(如电站项目) 中,对于因发生政府方违约、政治不可抗力及其它政府方风险而导致项目在约定的开始运营日前无法完工或无法进行验收的, 除了能够延迟开始运营日之外,还能够规定”视为已开始运营”, 即政府应从原先约定的开始运营日起向项目公司付费。
(五) 因中性原因导致无法按期开始运营的后果。
此处的中性原因是指不可抗力及其它双方约定由双方共同承担风险的原因。 不可抗力是指 PPP 项目合同签订后发生的,合同双方不能预见、不能避免并不能克服的客观情况, 主要是指自然不可抗力, 不包括按照合同约定属于政府方和项目公司违约或应由其承担风险的事项。因中性原因导致政府方或项目公司不能按期开始运营的, 受到该中性原因影响的一方或双方均能够免除违约责任(例如违约金、赔偿等), 也能够根据该中性原因的影响期间申请延迟开始运营日。
二、 运营期间的权利与义务
(一) 项目运营的内容。
根据项目所涉行业和具体情况的不同, PPP 项目运营的内容也各不相同(关于各个行业的特性和运营特点, 请见第四章) ,例如:
1. 公共交通项目运营的主要内容是运营有关的高速公路、桥梁、城市轨道交通等公共交通设施;
2. 公用设施项目运营的主要内容是供水、供热、供气、污水处理、垃圾处理等;
3. 社会公共服务项目运营的主要内容是提供医疗、卫生、教育等公共服务。
(二) 项目运营的标准和要求。
在 PPP 项目的运营期内,项目公司应根据法律法规以及合同约定的要求和标准进行运营。 常见的运营标准和要求包括:
1. 服务范围和服务内容;
2. 生产规模或服务能力;
3. 运营技术标准或规范;
4. 产品或服务质量要求;
5. 安全生产要求;
6. 环境保护要求等等。
为保障项目的运营质量, PPP 项目中一般还会要求项目公司编制运营与维护手册, 载明生产运营、日常维护以及设备检修的
2. 计划外的暂停服务。
若发生突发的计划外暂停服务,项目公司应立即通知政府方,解释其原因, 尽最大可能降低暂停服务的影响并尽快恢复正常服务。 对于计划外的暂停服务, 责任的划分按照一般的风险分担原则处理,即:
(1) 如因项目公司原因造成, 由项目公司承担责任并赔偿相关损失;
(2) 如因政府方原因造成, 由政府方承担责任, 项目公司有权向政府方索赔因此造成的费用损失并申请延展项目期限;
(3) 如因不可抗力原因造成,双方共同分担该风险, 均不承担对对方的任何违约责任。
三、 政府方对项目运营的监督和介入
政府方对于项目运营同样享有一定的监督和介入权, 一般包括:
1. 在不影响项目正常运营的情况下入场检查;
2. 定期获得有关项目运营情况的报告及其它相关资料(例如运营维护计划、经审计的财务报告、 事故报告等);
3. 审阅项目公司拟定的运营方案并提出意见;
4. 委托第三方机构开展项目中期评估和后评价;
5. 在特定情形下,介入项目的运营工作; 等等。
四、 公众监督
为保障公众知情权,接受社会监督, PPP 项目合同中一般还会明确约定项目公司依法公开披露相关信息的义务。关于信息披露和公开的范围, 一般的原则是, 除法律明文规定能够不予公开的信息外(如涉及国家安全和利益的国家秘密) , 其它的信息均可依据项目公司和政府方的合同约定予以公开披露。 实践中, 项目公司在运营期间需要公开披露的信息主要包括项目产出标准、运营绩效等,如医疗收费价格、水质报告。
第七节 项目的维护
在 PPP 项目合同中, 有关项目维护的权利义务规定在很多情况下是与项目运营的有关规定重叠和相关的, 一般会与项目运营放在一起统一规定,但也能够单列条款。有关项目维护的条款一般会规定项目维护义务和责任以及政府方对项目维护的监督等内容。
一、 项目维护义务和责任
(一) 项目维护责任。
在 PPP 项目中,一般由项目公司负责根据合同约定及维护方案和手册的要求对项目设施进行维护和修理,该责任不因项目公司将部分或全部维护事务分包给其它运营维护商实施而豁免或解除。
(二) 维护方案和手册。
1. 维护方案。
为了更好地保障项目的运营和维护质量, 在 PPP 项目合同中,一般会规定项目公司在合同生效后、 开始运营日之前编制项目维护方案并提交政府方审核, 政府方有权对该方案提出意见。在双方共同确定维护方案后,项目公司作出重大变更,均须提交政府方。但维护方案的实施是否以取得政府方同意为前提,则需要视维护的技术难度要求、 政府方参与维护的程度、 政府方希望对维护控制的程度等具体情况而定。维护方案中一般包括项目运营期间计划内的维护、修理和更换的时间以及费用以及上述维护、修理和更换可能对项目运营产生的影响等内容。
2. 维护手册。
对于某些 PPP 项目、 特别是技术难度较大的项目,除维护方案外,有时还需要编制详细的维护手册, 进一步明确日常维护和设备检修的内容、程序及频率等。
(三) 计划外的维护。
如果发生意外事故或其它紧急情况,需要进行维护方案之外的维护或修复工作,项目公司应立即通知政府方,解释其原因,并尽最大努力在最短的时间内完成修复工作。 对于计划外的维护事项, 责任的划分与计划外暂停服务基本一致, 即:
1. 如因项目公司原因造成,由项目公司承担责任并赔偿相关损失;
2. 如因政府方原因造成,由政府方承担责任,项目公司有权向政府方索赔因此造成的费用和损失并申请延展项目期限;
3. 如因不可抗力及其它双方约定由双方共同承担风险的原因造成,双方共同分担该风险,均不承担对对方的任何违约责任。
二、 政府方对项目维护的监督和介入
政府方对项目维护的监督和介入权,与对项目运营的监督和介入权类似, 主要包括:在不影响项目正常运营和维护的情形下入场检查;定期获得有关项目维护情况的报告及其它相关资料;审阅项目公司拟定的维护方案并提供意见;在特定情形下,介入项目的维护工作等等。
第八节 股权变更限制
在 PPP 项目中,虽然项目的直接实施主体和 PPP 项目合同的签署主体一般是社会资本设立的项目公司,但项目的实施仍主要依赖于社会资本自身的资金和技术实力。 项目公司自身或其母公司的股权结构发生变化,可能会导致不合适的主体成为 PPP 项目的投资人或实际控制人, 进而有可能会影响项目的实施。 鉴此,为了有效控制项目公司股权结构的变化,在 PPP 项目合同中一般会约定限制股权变更的条款。该条款一般包括股权变更的含义与范围以及股权变更的限制等内容。
一、 限制股权变更的考虑因素
对于股权变更问题, 社会资本和政府方的主要关注点完全不同,合理地平衡双方的关注点是确定适当的股权变更范围和限制的关键。
(一) 政府方关注。
对于政府方而言, 限制项目公司自身或其母公司的股权结构变更的目的主要是为了避免不合适的主体被引入到项目的实施过程中。 由于在项目合作方选择阶段, 一般政府方是在对社会资本的融资能力、 技术能力、管理能力等资格条件进行系统评审后,才最终选定社会资本合作方。 因此如果在项目实施阶段、 特别是建设阶段, 社会资本将自身或项目公司的部分或全部股权转让给不符合上述资格条件的主体, 将有可能直接导致项目无法按照既定目的或标准实施。
(二) 社会资本关注。
对社会资本而言, 其希望经过转让其所直接或间接持有的部分或全部的项目公司股权的方式,来吸引新的投资者或实现退出。保障其自由转让股权的权利,有利于增加资本灵活性和融资吸引力,进而有利于社会资本更便利地实现资金价值。因此, 社会资本当然不希望其自由转让股份的权利受到限制。因此, 为更好地平衡上述两方的不同关注, PPP 项目合同中需要设定一个适当的股权变更限制机制,在合理的期限和限度内有效的限制社会资本不当变更股权。
二、 股权变更的含义与范围
在不同 PPP 项目中, 政府方希望控制的股权变更范围和程度也会有所不同, 一般股权变更的范围包括:
(一) 直接或间接转让股权。
在国际 PPP 实践、 特别是涉及外商投资的 PPP 项目中,投资人经常会搭建多层级的投资架构, 以确保初始投资人的股权变更不会对项目公司的股权结构产生直接影响。但在一些 PPP 项目合同中,会将项目公司及其各层级母公司的股权变更均纳入股权变更的限制范围,但对于母公司股权变更的限制,一般仅限于可能导致母公司控股股东变更的情形。例如,在 PPP 项目合同中规定,在一定的期间内,项目公司的股权变更及其各级控股母公司的控股股权变更均须经过政府的事前书面批准。
(二) 并购、增发等其它方式导致的股权变更。
PPP 合同中的股权变更,一般并不局限于项目公司或母公司的股东直接或间接将股权转让给第三人, 还包括以收购其它公司股权或者增发新股等其它方式导致或可能导致项目公司股权结构或母公司控股股东发生变化的情形。
(三) 股份相关权益的变更。
广义上的股权变更, 除包括普通股、 优先股等股份的持有权变更以外,还包括股份上附着的其它相关权益的变更,例如表决权等。另外,一些特殊债权,如股东借款、 可转换公司债等,如果也带有一定的表决权或者将来可转换成股权,则也可能被纳入”股权变更”的限制范围。
(四) 兜底规定。
为了确保”股权变更”范围能够全面地涵盖有可能影响项目实施的股权变更, PPP 项目合同中往往还会增加一个关于股权变更范围的” 兜底性条款” ,即”其它任何可能导致股权变更的事项”。
三、 股权变更的限制
(一) 锁定期。
1. 锁定期的含义。
锁定期, 是指限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目公司股权的期间。一般在 PPP 项目合同中会直接规定: 在一定期间内, 未经政府批准, 项目公司及其母公司不得发生上文定义的任何股权变更的情形。这也是股权变更