论公共秩序保留制度.doc
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1、论公共秩序保留制度论文摘要 公共秩序理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区分说”已经有600多年历史。公共秩序作为国际私法中一项制度,自1804 年法国民法典率先做出要求起,已被各国立法及司法实践所必定。国际私法是法律一个部门或分支,是调整在国际交往中所发生民事、商事法律关系一个独立法律部门。它对推进和促进不一样国家或地域之间民事、商事交往、维护国际间正常经济秩序起着十分主要作用。 关于公共秩序含义及称谓,长久以来,各个国家、各个地域说法不一,其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用一个概念,在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款,亦称排除条款。公共秩序本身是一个颇具
2、弹性概念,是一国用来对在特定时间内,特定条件下、特定问题上重大利益或根本利益给予维护或确保工具。所以,人们常将公共秩序保留称为国际私法中适用外国法“安全阀”。公共秩序保留政策作为一项国际私法制度表现在立法上通常为以下三种形式:外国规范方式、内国规范方式和国际限制规范方式。 接下本文阐述了当今国际社会公共秩序保留制度发展趋势以及中国关于公共秩序保留制度立法与司法实践。尽管我国已经建立比较完善公共秩序保留立法,甚至在一些领域,我国公共秩序保留采取了国际上先进立法技术,如采取结果说作为公共秩序保留标准,不过我国关于公共秩序保留立法和实践依然存在着一些缺点和不足,所以我们必须对我国公共秩序保留制度从立
3、法和司法两个方面进行一步完善。 关键词:公共秩序保留制度 发展趋势 立法方式 实践 完善 一、公共秩序制度概述 (一)公共秩序保留概念及含义 国际私法是法律一个部门或分支,它是调整在国际交往中所发生民事、商事法律关系一个独立法律部门。它对推进和促进不一样国家或地域之间民事、商事交往、维护国际间正常经济秩序起着十分主要作用。而今天我们所谈到公共秩序保留制度,在国际私法中,是一个传统且广为接收概念。它是一项拒绝适用外国法、拒绝认可和执行外国法院判决和仲裁裁决理由。接下来,就让我们全方面和了解和认识一下公共秩序保留制度含义和内容。 关于公共秩序含义及称谓,长久以来,各个国家、各个地域说法不一,其立法
4、与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用一个概念,在大陆法系各国则称之为公共秩序保留条款,亦称排除条款。表现在法律中公共秩序条款,通常归结为:假如外国法适用或外国诉讼程序法律效力认可或外国司法判决或外国法院管辖认可,会违反内国公共政策,就不适用这种本可适用外国实体或诉讼法,也不认可该外国民事诉讼程序法律效力和外国司法判决或外国法院管辖权。各学者在讨论公共秩序保留制度时,通常都认为它涵纳了以下三重含义: (1) 在依法院国或国际私法条约中冲突规范,本应适用某外国实体法作准据法时,同其适用与法院国重大利益、基本政策、道德基本观念或法律基本标准相抵触而可排除其适用。 (2) 法院国认为自己
5、一些法律具备直接适适用于涉外民事关系效力,排除外国法适用。 (3) 法院被申请或请求认可或执行外国法院所做出发生法律效力判决或外国仲裁机构做出裁决,如其认可或执行将违反法院国公共秩序,则可不予认可或执行。(二)公共秩序保留制度理论萌芽及发展 公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世纪意大利。巴托鲁斯把法则分为人法和物法两类,认为物法有域内效力,人法具备域外效力,不过人法中那些“令人厌恶法则”并不具备域外效力,对外国法中那些认定为“令人厌恶法则”排除其在域内利用,这是公共秩序保留观念最早形态。对公共秩序理论系统阐述始于十七世纪荷兰学者胡伯提倡“国际礼让说”,该学说把基于“礼让”尊重他国法律以内国主权及
6、臣民利益不受损害为限,作为利用外国法一项标准,他认可外国法效力是有条件。这个条件就是我们现在所说公共秩序保留。最早把公共秩序保留要求在民法中是18法国民法典,该民法典第六条称“不得以尤其约定违反关于公共秩序和善良风俗法律”,这原来是针对在国内缔结契约而言,但在日后司法实践中把它发展成为审理涉外民事案件时是否适用外国法一个保留条件。1896 年德国民法施行法世界上第一个单行国际私法,其第三十条明文要求:“外国法之适用,如违反善良风俗或德国法之目标时,则不予适用。”今后,在一些西方资本主义国家立法中,尤其是在二十世纪六十年代以后资本主义国家及社会主义国家立法及一些国际条约中,都关于于公共秩序保留要
7、求。我国民法通则第一百五十条也要求:“依照本章要求适用外国法律或者国际通例,不得违反中华人民共和国公共利益。”公共秩序保留已成为国际私法中一项公认和普遍采取制度。 (三)公共秩序保留制度适用情况及发展趋势 到底什么是公共秩序以及在违反何类公共秩序场所下排除应该适用外国法是公共秩序保留制度一个基本理论问题,纵观各国学者阐述,主要有以下两组对立学说。 (1)例外说和标准说 德国学者萨维尼认为,任何一个国家法律均是由两部分组成:一部分具备强行性效力,建立在社会道德或公共利益基础之上,跟国家政治、经济关于,绝对排除外国法适用;另一部分是非强行性,尽管这一部分法规也不能因个人约定而放弃,但在关于情况依内
8、国冲突法应受外国法支配时,就得让位于外国法。萨维尼还指出:除了国内强行性规范具备排除外国法适用效力外,凡是属于内国不认可其存在外国法制度(如奴隶制度),也是不得在内国适用。萨维尼依照他自己创建法律关系本座说,认为应适用法律,只应是某涉外民事关系依其本身性质所固有“本座”所在地方法律,而不问这个“本座”法是内国法还是外国法;而排除适用违反内国公共秩序外国法,仅仅是上述标准一个例外情况。萨维尼之后另一位国际私法学家,意大利孟西尼认为,应将所关于于公共秩序法律绝对效力,作为国际私法范围之内基本标准,而不应作为这一标准例外。从“孟西尼三标准”之一“本国法主义”出发,他主张处理选择法律时,应以国籍标准为
9、依照,即对于为个人制订法律,应经过国籍标准适适用于该国全部公民,而不论他们处于哪一个国家;对于为保护公共利益而制订法律,必须依“孟西尼三标准”之一“公共秩序主义”适适用于内国一切人,不论他们是内国人还是外国人。据孟西尼便把这一制度提到国际私法基本标准高度,后人将其理论称之为“标准说”。 (2)主观说与客观说 首先,主观说认为认可与执行地法院本应认可和执行法院判决与仲裁裁决,假如判决或仲裁所适用法律与认可及执行地国公共秩序相抵触,即可拒绝认可和执行该判决或裁决,而不问该判决或裁决结果本身怎样,不重视认可及执行地国公共秩序是否因认可和执行判决或裁决受到损害。这是各国适用公共政策传统做法。 其次,客
10、观说恰恰与主观说相反,它强调认可和执行判决或裁决结果和影响,而不重视该判决或裁决所依据法律本身是否和认可及执行地国公共秩序有悖。依照客观说,判决或裁决所适用法律与认可及执行地国公共秩序不一致,法院不能拒绝认可和执行。只有认可和执行该判决或裁决会造成违反认可及执行地国公共秩序结果,法院才能以公共秩序为由不予认可和执行。 综观当今各国立法与司法实践限制适用公共秩序保留制度已成为一个大趋势,越来越多国家在立法和司法实践中认同利用公共秩序标准客观说或结果说。利用公共秩序排除了本应适用外国法后,也并不一律代之以法院地国内国法,从而间接地遏制了公共秩序保留制度滥用。关于国内立法及国际条约措辞都表现了限制公
11、共秩序援用精神,无一不反应了国际社会限制公共秩序保留制度普遍意向和努力。 二、公共秩序保留制度立法试 公共秩序保留政策作为一项国际法制度表现在立法上通常为以下三种形式: (一) 外国规范方式。 亦即通常所讲“直接限制”要求方式,经过保留条款形式,直接控制外国法适用,它也可说是一个紧急条款。其要求方式为:当外国法律规范适用或外国民事诉讼程序法律效力认可或外国法院管辖权认可,将违反法院国道德、宗教、社会、经济基础和文化观点;违反该国关于公平与正义观点;违反其法法律体系基本制度;违反其社会和经济生活基本标准;就应该排除这种适用和认可。 (二) 内国规范方式。 亦即通常所讲“间接限制”要求方式,公共秩
12、序保留制度表现为内国规范形式,即要求无条件地适用那些依其内容需强制适用内国法律规范(如外汇法)从而间接制约外国法适用。 (三) 国际限制规范方式。 即当外国法律规范适用违反国际法强制性规范,违反各关于国家国际义务或违反国际法律共同体所普遍认可正义要求时,应排除该外国法适用。比如:1966 年消除一切形式种族歧视国际条约要求种族歧视法律应视为违反国际强行法法律,因而一国法院就可据此拒绝适用另一国关于种族歧视要求,而这一国际共识也早在30年代霍尔泽诉德国帝国铁路局辞退案中就有所反应。 三、 当今国际社会公共秩序保留制度发展趋势 瑞士学者布鲁歇曾从萨维尼把强行法分为两部分观点出发,提出了国内公共秩序
13、和国际公共秩序概念。国内公共秩序适适用于纯国内民事关系,而国际公共秩序则在国际民事关系中适用。不过,国际私法上“公共秩序”即国际公共秩序依然是从国内立场出发,因为一国借助公共秩序排除外国法适用就是为了维持内国法律秩序。所以,国际公共秩序就某一国而言依然是一个国内法上概念,它同法院国有亲密联络,不可能超越特定社会法律秩序。各国在适用公共秩序保留制度时都 是在不违反国家主权标准情况下自由做出裁量。从这一意义上讲,国际公共秩序也属于国内民法上概念,这是赋予国际公共秩序一个新意义。二战以后,在国际社会中,各国在行使自己权利时,不但要考虑自己利益,还必须考虑到整个国际社会整体利益,这就是所谓国际社会本位
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