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民事诉讼证据制度中的若干法理学问题

　　[内容摘要]：我国尚无独立的证据法，但最高人民法院已于2001年出台了关于民事证据的《规定》。根据近五年来的司法实践，证据制度中涉及的相关法理学问题值得司法实务界继续关注和研究。如举证责任制度、证据的开示与交换制度、证据的采信规则、非法证据的排除规则等一系列的问题。笔者拟针对最高院的《规定》，从法理学的角度对证据制度中的若干问题加以解析，并提出自己的相应观点。
[关键词]：民事 证据制度 法理学
前 言
证据制度是诉讼法中的基本制度之一。在我国因无单独的证据法，各项证据规则散见于民事、行政和刑事三大诉讼法中。作为解决民事争议的证据规则是与每个公民权利息息相关的制度，其完善与否对民商纷争的有效解决起着极其重要的作用。但非常遗憾，民诉法自80年代试行起至90年代正式颁行以来一直尚未建起完备的民事证据制度。直至2001年12月21日，最高人民法院才公布了相应的系统性解释——《关于民事诉讼证据的若干规定》。出台的该规定中某些制度具有较强的系统性和前瞻性，值得予以关注和研习。该规定施行近五年来，在司法实务中存有诸多争议。笔者试从该《规定》入手拟就对证据制度中的有关法理学问题加以探讨。
一、对举证责任制度的重新解析
1、应当辩证考量“谁主张、谁举证”的原则。
包括法官在内的许多诉讼参加人对民诉法所规定的“谁主张、谁举证”的举证责任制度停留在片面和机械的理解阶段，往往将“主张”等同于诉讼请求，从而只要求原告承担举证责任，而且被告也以该规则对抗原告，被告的证明责任从而被不合理地免除。
笔者认为，应当重新解析该责任制度。所谓“主张”，不应仅指“诉讼请求”，其内容应包括任何一方当事人在对有利于自己的情形予以肯定或对不利于自己的情形予以否定的所有诉辩观点。因此，无论原告还是被告，或者是第三人均负有举证义务。当原告能以相对充分和合理的证据来证明其所诉的有关事实并足以达到支持其请求的程度遭到被告方否认时，应转由被告方对自己的否定性主张进行举证。如被告仅持有否定性辩解而无相应的证据能相对合理、充分地证明其观点致使其不足以对抗和否定原告的证据时，其应承担举证不能的后果。
最高法院的《证据规定》明确了“当事人对反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。这一规定对解析“谁主张，谁举证”的原则有着明显的科学性和超前性。
2、举证责任“倒置”是对抗“谁主张、谁举证”原则的特别情形。
“谁主张、谁举证”的原则并非帝王规则，其尚有对抗机制，即举证责任倒置制度。其与前一规则恰好相反，提出主张的人不负举证责任，对方却应承担此项义务。实践中，一般有两种情形下应适用倒置原则。
第一为法定举证责任倒置。主要是基于某种特别法的规定，为保护相对弱势群体的合理诉讼利益而由法律直接规定由提出主张的对方当事人承担举证责任的证明制度。如劳动法关于对职工的开除、除名、处分等引发的劳动争议应由用人单位负举证责任。如用人单位不能证明处罚行为的合法性和合理性，则将会导致举证不能的法律后果。再如《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律中对生产者、经营者承担举证责任而免除消费者的证明义务，环保法对环境侵权关系中要求的污染者承担排除性证明责任等亦属法定倒置的情形。最高院规定中对此有明确的规定。
第二是酌定举证责任倒置。主要是根据对双方争议的实际审理情况，按一般情理，提出主张的一方不可能掌握该证据或不可能对该情形进行证明，而只有对方当事人才持有该证据或有对某事项进行证明的可能性时，应酌情裁定由对方当事人举证。如甲以乙未付货款而诉之违约且乙否认时，则关于是否已付货款的举证责任应由谁来承担？是由原告方甲还是被告方乙对此负有证明义务？显然应该是乙。因为甲主张的是未发生的事实，对此甲无法承担证明其存在的可能；而乙予以否认时，则其已付款的否定性辩解所主张的系已发生的事实，乙应以甲出具的收款条据作为支持其否定性主张的根据，如乙不能拿出有效证据，则只能推定其未付款。此类情形即酌定性举证责任倒置，其由法官根据实际争议状况而判定是否予以适用。
二、证据的开示与交换制度
《证据规定》也明确设立了证据的开示与交换制度。证据开示指的是一种审前程序和机制，其指各方当事人将其所掌握的有关证据及信息在庭前向法官和对方当事人展示的举证制度。而证据交换仅是开示的一种方式，但系主要方式。
1、证据开示的功能与价值。
一般而言，英美法系设立该证据制度时，其所基于的价值判断不外以下三种情形：第一是为提高诉辩效率。由双方在庭前充分了解对方的主张和根据，以便在法庭上能有效诉争，提高效率，增加对抗性。第二是为防止“证据突袭”，不使掌握优势证据的一方尤其是律师的诉讼技巧干扰法官的理性判断，从而不至于因突袭使对方在措手不及的被动情形下影响法官对事实真伪的判定。第三是起证据保全作用。不因当事人无限制地随时提供证据而干扰审理秩序的理性运行。
2、证据开示的范围应当明确合理
《规定》要求当事人在举证期限内提交证据材料，否视为放弃举证权利。这一规定对开示范围实质上作了绝对性的界定，即“全部”证据，这实际上是不合理的。笔者认为，从总体上讲，能提交法庭的证据共为三大类，第一类是可变证据。即笔录证言等直接证据；第二类是不变证据，如书证、物证、音像资料、公证证据、鉴定结论等；第三类是证据权利，主要指当事人的证据请求权的开示。如一方当事人依法要求鉴定，或要求庭前进行现场勘验等。其中第二、第三项属可开示范围，第一项可变证据不应属开示的范畴。由于证言的可变性，一方当事人或律师在诉前向对方当事人或证人所调取的有关笔录，由于未受到诉讼的影响，往往具有相对充分的合理性和真实性。尤其是针对方当事人所制作的谈话类笔录，实际上属于诉前“自认”的范畴，具有较高的证明力。此类证据一旦开示，则因受到诉讼利益的影响，往往会使对方律师有针对性地诱使当事人或证人改变证言，从而完全有可能出现矛盾性的情形，给事实的查明将会带来一定的困难。尤其是在我国既无证人出庭作证的强制机制，也无证人权利保障机制的情形下，证人出庭制度形同虚设。一遇矛盾性证据往往迫使法官只能以职权而重新调查，从而加强了职权主义而破会了对抗性诉辩机制。
3、证据开示制度必须有相关机制进行保障。
第一，没有民诉法的保障，开示制度不可能起到积极作用。英美法系在刑民诉讼中实行起诉状一本主义，即只以诉状所列请求为准，不得更改，而我国无此限定，当事人甚至可以在辩论终结前的任一阶段内有权变更、增加诉讼请求，对方也可反诉，这样使证据开示制度根本没有存在的合法根基。最高院的“规定”对反诉的提起和举证期限制在庭前的举证时效内，实质上对民诉法作了限制性修正。
第二，对开示方式的规定尚不充分。证据开示在我国一些地方法院试行规则中均为指定开示，即在法官主持下进行证据交换这一种操作方式。实际上，开示制度主要应指自主开示，其一般在双方律师的参与下互相展示证据。一方面可以提高效率，另一方面也有利于诉辩交易的达成。但由于我国法律文化不发达，律师制度不完善，律师尚未在当事人或全社会中树立起权威的影响，故自主开示难以进行。开示的方式原本也应多种多样，包括在双方律师的参与下对对方当事人和证人的调查等，但这些均因前述缺陷而难以进行。在刑事诉讼中，最高法院曾试图先行一步，借鉴国外机制，向律师签发调查令状，以利其在某种强制力的保护下向对方当事人或证人进行调查，从而减少职权主义的影响，补正律师调查权不足的缺陷。但该规则在全国人大法工委等六部委出台的《规定》中被否决。
4、证据开示制度的现实障碍性和缺陷性。
导致证据开示制度不能充分发挥积极作用的主要障碍源自我国民诉法及相关民事法律体系的落后性和不科学性。
第一，开示制度的基础是当事人诉讼主义，也即未经当事人的请求，法官一律不得以职权主动干涉。最高院的“规定”将依职权调取证据的范围限定在公益性证据和程序性证据的范围内。其他证据调取须以申请为启动的前置条件。从而使原有根深蒂固的诉讼职权主义思想受到一定的限制。
第二，开示制度可能会影响到重审、再审等审判制度的存在基础。
　　开示制度中的时效性实际上是规制当事人的无限举证权的，但在传统的“以事实为依据”和“有错必纠”的立法指导思想下产生的我国民诉法，对当事人的举证权不但未加限制，反而予以无限制地保护。正因如此，当事人一审不充分举证，导致二审以事实不清发回重审；或者裁判生效后因仍有提供新证据的权利而启动提审、自行再审或抗诉再审等程序，使我国的两审终审制形同虚设，成为无限审级制。开示制度的原始目的和功能是欲将证据和事实的审查限制在一审，从而使一审成为事实审。二审只负责审查法律适用而不进行对事实的重复调查，故二审为法律审。但这些在现行诉讼法机制下简直是不可想象的。在《规定》未出台之前，如果法院强行要求当事人只在一审举证，则处于不利地位的一方完全可以各级法院的内部规定不具有公示性和合法性为由，以民诉法为据而对抗和否认各级法院的所有内部规则。因为这些“破法”改革无论多么合理和先进，其作为约束法院内部工作制度在一定程度上尚属可行，但以不具有公示性的规则强制约束当事人则完全是违法的。举证时效制度的设立对无限举证权明显地是一种规范和限制。“规定”作为司法解释所具有的普遍约束力在一定程度上消弥了以往的缺陷。但仅此而言，没有民诉法的彻底修改，所有的“破法”改革均将难以收到真正的实效。
第三，对证据开示制度的移植还要受治于法律文化的限制。
最高法院及地方各级法院只所以对国外一些诉讼制度进行移值，一方面体现了两大法系的融合趋势，另一方面也反映了在基本法、宪法乃至整个政治法统未彻底变更前的改革具有明显的盲目性、片面性和仅限于在技术层面进行改良的困境。开示制度的移植与我国的法律文化也有极度的反差。
我国的传统文化一贯以“和为贵，少诉争”为第一要义。一般是在纠纷难以调息的情形下才打官司的，有的甚至是为争一口气而涉讼的。而开示制度却要求将自己的底牌在庭前即向对方出示，往往非当事人本愿，所以有的当事人也往往会以民诉法来对抗这些改良性制度。
三、证据的可采性与可信性的辨析。
“规定”提出以证据的真实性、合法性、关联性来作为当庭认证的标准。但综观其整体内容，该规定对证据认定的问题上仍模糊了证据的可采性和可信性概念，未能对二者作出明确而科学的界定。
笔者认为，证据的“可采信”是指以特定的标准审查当事人所提交的证据能否作为“证据”来使用的问题，也即其解决的是证据的资格问题。证据的“可信性”是指依据判别证据证明力的标准而在可采用的证据范围内确认和鉴别各种证据证明力大小与强弱的问题。因此，可信性解决的是证明力问题。
所谓“客观真实性”是指证据必须以一种载体而客观地显现出来以供人们鉴别。仅存于人脑中的信息等因不具有客观性而不能成其为证据；“关联性”指的是在客观性的基础上该证据须与待证事实之间有内容上的牵连性，而不是“风马牛不相及”的证据；“合法性”指的是在前两性的基础上所获取的证据在程序和实体上均是合法的。如取证程序须合法，不得用强迫、诱使、威胁、欺骗等方式取证。实体上合法，如证人主体资格须合法，不得以精神病人，不能辨别事非的未成年人和不能正确表达自己意志的人作为供证主体。合法性的要求必须是不违反取证的禁止性规定并不涉及证据的排除性规则的适用等。
只有符合上述“三性”的证据，才是可以采用的在形式上没有暇疵的证据。所谓的当庭认证，也只能是在这三性基础上的一种形式认证，而不可能是实体确信。实体采信应当是在资格合法的证据范围内依据证明力大小的法定规则，在合议时予以判别和取舍的活动。也就是以《规定》第77条所规定的判别标准来确定各证据的证明力。故第50条规定的“三性”是可采性标准也即认证的标准，第77条规定的是可信性标准，也即证明力的界别和判明标准，二者不能混淆。
由于我国民诉法对可采性和可信性的标准未作明确的规定，故该“规定”对这两项标准的设计与民诉法并不相悖，具有对民诉法补正的作用。
四、法官查明事实的方式
1、首推自认。当事人任何一方对对方提出的事实与情节明确承认或不予否认的。均可视为自认，应当直接确认该法律事实或情节的存在。除非双方当事人有串通损害他人利益之情形外，其皆因具有最高证明效力而应置于法官查明事实的规则之首。
2、公认的事实。即被目前人类认知能力所公认的自然规律、定理等事实的，法官也应作为直接确定事实的根据。
3、直接依证据而经庭审查明。这是最主要的查明方式。在既无自认也无公认情形时，法官对大量事实的认定是依据可采性和可信性标准而直接查明和确定的。
4、以已生效裁判文书、仲裁文书或公证文书直接确认。对被已有的生效裁判文书所确认的情形，也是法官查明事实的根据。但《规定》将其地位列入庭审直接采信之列，但这是有条件限制的。笔者认为，非本诉的其他裁判文书可因结论正确而纷争平息或程序终结而生效，但并不必然意味着其所查明的事实准确无误，故仍应以当庭直接查明的事实为准。如公证文书，有的不经审查而直接适用往往造成对事实真相的掩盖。在笔者看来，公证文书无论多么权威，其归根结底仍属证据的范畴，仍应受司法审查的约束，从而对其真实性与合法性进行界别。如其他证据足以否定该公证文书或该文书的作成明显违反公证规则或其他法律规定的，应当以其不合法而拒绝适用。《规定》已明确了对这一类证据的排除规则，即“有相反证据足以推翻的除外”。
5、推定查明。主要是指在所确认的证据范围内，根据直接、间接证据的接合所形成的证据链而可必然推定出另一事实或情节的证明方式。推定查明是法官查明事实的常用方法，但其在锣辑上应符合必要性和充分性条件。否则，有漏洞或断节的证据链是不能想当然地推定事实的。
五、关于直接证据与间接证据的地位和作用的界别问题。
许多诉讼参与人往往并未搞清二者的概念，将间接证据误为传来证据，从而得出间接证据不能对抗直接证据的错误结论。
事实上，直接证据指的是可以直接证明案件事实的证据，一般指证人证言。间接证据是指不能直接、全面证明案件事实的证据，一般是指物证、书证、痕迹、鉴定结论等“无言证据”。明确这二者的概念和范畴后即不难看出，恰恰是间接证据的证明力因其具有物理性而高于具有可变性的证人证言等直接证据。如当事人供述就是一种直接证据。例如甲被告人辩解自己不在凶杀犯罪现场，且有证人乙证明甲不在犯罪现场，证人丙却又证明亲眼所见甲在犯罪现场，侦查机关不能确认乙、丙这两份直接证据的真假。但侦察机关在现场提取了行为人所遗留的毛发物证，又提取了受害人与其搏斗时所流的血迹，还提取了指纹痕迹，经鉴定均系甲所遗留。那么，此时的直接证据和间接证据谁的证明力更强呢？显然是作为间接证据的物证、痕迹、血型、指纹等证据的证明效力更高，甲再狡辩也无济于事。然后以作为直接证据的丙的证言结合前述间接证据即形成所谓的“证据链”，可以充分推定甲在犯罪现场的法律事实。当然这是一个刑事上的例子，民事案件实际上也一样。因此，千万不能认为间接证据效力低于直接证据。事实上，作为间接证据的物证、书证恰是证明效力较高的，相反直接证据往往因其可变性而证明效力才最低。故确定证明力关键在于是否可以构成有说服力的证据链，而不在于间接、直接之争上。
　　六、消除对两种具体证据的认识误区。
原有司法实践对待视听证据的不公正性。
1995年3月6日，最高人民法院出台了法复第2号文《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，从而使音像证据陷入灭顶之灾。因为该《批复》直截了当地认定“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用”。这条证据排除规则几乎消灭了视听资料作为独立证据而有效存在的一切可能。
笔者认为，这一《批复》的错误在于其设定了一个虚假前提，即“……私自录制……系不合法行为”。有学者也曾着文以此举系为保护被偷录当事人的隐私权而作为其合理性和合法性的辩解理由，实际上这也是错误的。
1、“未经同意”并不意味着“不合法”，二者不具有等质等量的代换关系。我们常能看到中央电视台“焦点访谈”等栏目的记者对一些违法乱纪等予以曝光采访时，被采访者并非欣然同意。有堵镜头的，有摆手拒绝的，有扬长而去的，更有砸记者摄像机的。也有记者是用暗镜头偷拍的，该类被录对象的未经同意性或反对性、拒绝性是十分明确的。试想，如果某一被采访对象以报道失实而状告中央电视台时，被诉新阐单位肯定要以摄像资料作为最有说服力的直接证据使用。因为其中有的是被采访者自认的事实，有的是作为证人的其他受访者的证明，被诉单位也必然要以该事实并非其虚构或失实来对抗原告的主张。难道此时我们能说电视台偷录的或未经对方当事人同意的证据系用不合法手段获取的吗？难道这种证据能被认定为非法和无效的吗？也许有人说记者有采访权，且系为社会公共利益而服务。而一般当事人系为自己的私利而偷录，故二者不具有可比性。事实上无论是公民的私权仰或社会利益均应一体保护。在诉讼中，记者与新闻单位和一般公民具有平等的法律地位，不应厚此薄彼。
2、以保护当事人的隐私权而绝对排除视听资料的独立证据地位亦是错误的。
最高法院的《批复》精神中，将人们知晓当事人的隐私等同于侵犯隐私权。但是我们应当知道，知晓某人隐私并不意味着必然侵犯其隐私权，只有在获知隐私后基于侵权目的而公然宣扬隐私的才构成侵权。试想，如果债权人因债权书证丢失而偷录了债务人与其关于认可债务的录音证据，此举侵犯了债务人的什么隐私权？又如受害人偷录了通奸者的不法行为且仅将其提交给法庭而并未宣扬，又侵犯了通奸者的什么隐私权？难道非法的隐私比受害者合法的权利更值得保护吗？
在司法实践中，许多法官已认识到这一证据排除规则的危害性，故在一些案件中对此类证据采取了既不肯定、也不否定、也不说明的消极对抗的“三不”主义的态度。该条证据排除规则早就应当予以废止，最高院的《规定》已对此进行了一定程度的解禁。
对鉴定类证据的认识误区。
1、消除对委托主体的不当限定。
有人认为，只有司法机关尤其是由法院委托而产生的鉴定结论方为合法有效或者说具有最高效力。故排除采信当事人自行委托或律师事务所委托的鉴定性证据的效力，甚至在概念不清的情况下认为后者不能作为证据，从而在证据资格上即排除对其采用。这些恰恰均是违反民诉法“谁主张、谁举证”原则的。
作为向抗辩制方向发展的诉讼机制，当事人对自己的主张进行各种合法的证明无可非议，其中当然应包括自己委托而作的鉴定结论。对此，人民法院应当审查的是该鉴定结论的科学性、合理性或有无违法性。不应基于歧视原则而在主体上排除私鉴定。在笔者看来，那种司法机关自审自鉴的鉴定机制甚至垄断性的鉴定行为才是真正的违法之举。不过，此种鉴定体制已被全国人大常委会废止。
2、不应忽视要求鉴定人出庭接受询问质证的程序性价值。
实践中，鉴定结论无论科学合理与否往往在庭审中只是一宣了之。许多当事人不申请鉴定人出庭质证，法院委托的也不通知鉴定人出庭履行作证义务，从而放弃了对该类证据的有效审查，害莫大矣。
笔者认为，放弃这一程序至少有三项不利之处。
第一，不利于督促鉴定人认真履行义务，消解了其应以严谨的和科学的态度进行鉴定的动力。
第二，不利于法院查明专业技术方面的法律事实。因为某些鉴定结论及其分析意见在常人看来可能是某种含义但实际却与专业内涵相差甚远，不经鉴定人的专门性说明，尚不足以完全、准确地理解其含义。
第三，使对鉴定类证据的庭审质证流于形式，一定程度上甚至有因对鉴定意见的理解差异而引发重复鉴定程序，徒增当事人诉累。
应当肯定的是，最高院的《规定》已对包括鉴定人等各类证人的出庭作证制度进行了初步规范，确定了鉴定人的出庭作证是“应当”履行的义务，从而为鉴定结论采信的科学性提供了制度保障。
证据制度和证据学是我国司法制度与理论中的薄弱环节，加强这方面的探讨对指导司法实践，为未来立法提供可资借鉴的经验具有一定的意义。拙文浅陋之处，当请多加指正。