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法学方法抑或法律方法

　　内容提要：法学方法是研究和预设法律的方法，指向的核心是何谓正确的法律，有关法学方法的学说是法学方法论。法律方法是应用法律的方法，不仅着力于实现既有正确的法律，还效命于正确地发现新法律，有关法律方法的学说是法律方法论。二者如果局限在领域上，则明晰可分，但由于后者还同时具有前者的主要功能，法律方法也可指法学方法，遂造成用名困难。为了突显法律观当是一种应用法律观，本文主张将法律应用中的方法称为法律方法。
　　关键词：法学方法法律方法应用法律观
　　近年来，国内法学界关于法律应用的方法的研究己趋热势。但对这类方法的名称、主要内容、功能等问题，人们的看法不一且未及深究，譬如在名称上，用法较乱。也许是拉伦茨的《法学方法论》为人们提供的一般方法论上的启蒙意义及其它原因，国内多数人都因袭法学方法和法学方法论的提法，也有一些人用法律方法或法律思维。要紧之处还不在于用什么提法，而在于各提法指向的实质立场究竟是什么，以及体现出何种法律观。
　　(一)
由于该方法和学科的理论主要源于德国，其属性与有关德语术语的使用相连，在此有必要先稍作语言上的释义。MethodenlehrederRechtswissenschaft和JuristischeMethodenlehre或JuristischeMethodik是这门学科的两种德文表述。在德国自然法学家克里斯蒂安•托马修斯(ChristianThomasius,1655-1728)以前，德语中法学一词为Jurisprudenz，它直接采自拉丁语Jurisprudentia，仅在词尾作了些微变化。托马修斯以后，法学又有一个新表达Rechtswissenschaft，它由Recht(法、法律、权利)和Wissenschaft(科学)合成而来，直译为法律科学，通常也可称法学，它是拉丁语Jurisprudentia和英语及法语Jurisprudence的德语对译，显然，这是受当时日益兴盛的科学的影响所致。在当今德国学界，法律科学一般包括法哲学，法律理论，法史学、法社会学、比较法学和法律教义学。Rechtswissenschaft一词日益取Jurisprudenz的地位代法学之谓。当然，互换使用的情况仍存在，但Jurisprudenz现只更多指Rechtswissenschaft出现以前的法学，和今天狭义的法学(本人译为实用法学)，即法律教义学(Rechtsdogkatik)，意为有关现行法律的学说。Jurisprudenz的狭义化倒是准确反映了从前法学的实践智慧(prudentia)的品质。而德语形容词juristisch词根源于拉丁语Jus(Juris)，既指法学的，也指法律的、司法的，偏向法律实务。Methode和Methodenlehre、Methodik的意思分别为方法和方法论。
拉伦茨虽在《法学方法论》(学生版)中开篇就指明，他所讲的法学是狭义的法学(RechtswissenschaftimengerenSinne)，也就是Jurisprudenz，在第二章中用MethodenlehrederJurisprudenz来表达其法学方法论，但是，该书的标题却使用了一般认为指广义的法学Rechtswissenschaft一词，在行文中有时又将Jurisprudenz与Rechtswissenschaft互换，这是其一。其二，也是关键之处，拉伦茨在未删节本中既讨论了法律应用的方法，也用了近一半的篇幅论述历史上法学研究的方法。其三，中译者将这两个德语词均译为法学，没有对它们的内涵与使用变化作出必要的交代。其四，中国学界也无广狭义法学之说，这四个原因遂造成我们对之笼而统之的理解不清和混乱。我以为，中文以采用法律方法和法律方法论表述为宜，其对应的德文是JuristischeMethoden和JuristischeMethodenlehre或JuristischeMethodik。这里先只表明态度，理由容在下文中详述。
德语区多数学者一直采用JuristischeMethoden来涵摄这类法律方法，而以JuristischeMethodenlehre或JuristischeMethodik去标称这一学科。近代法律方法论的奠基人萨维尼也是在JuristischeMethodenlehre称谓下论述其关于法律解释的理论的。它最早反映在1802-03年他的“法律方法论”讲座中，后由他人集成《法律方法论》(JuristischeMethodenlehre)一书。其八卷本巨着《当代罗马法体系》(SystemdesheutigenRömischenRechts,1840/1849)第1卷第4章对此也有系统论述。但是，仍沿用MethodenlehrederRechtswissenschaft提法的也不乏其人，如慕尼黑大学的民法学教授(Claus-WilhelmCanaris)。1993年，九十高龄的拉伦茨去世，卡纳里斯遵其先师拉伦茨的意愿，接手拉伦茨的《法学方法论》，略有增修，用原书名于1995年以师生名义编出学生版第三版。另还有人如恩吉施(KarlEngisch)则采用JuristischeDenken(法律思维)之名，但内容主要也是谈法律方法。
　　(二)
经过了一段不长不短且不算轻松的语义旅程后，也不能以为统一在JuristischeMethoden和JuristischeMethodenlehre的称谓下各家就是奔向同一目的地。法律方法在自古罗马以来的漫长演进中，其范围在不断扩大，导致法律方法也存在着的广狭义之分。在萨维尼集成的解释理论基础上的传统法律方法，是狭义的认识论上的法律方法。其功用是去认识预设的法，特别是制定法，这是把法看成是一个预设的、封闭的、自主的知识体系，这个体系为一切案件准备好了答案这一法律观的必然结论。孟德斯鸠甚至说，法官的判决不外是“法律的精确复写”，法官只需眼晴，他不过为“宣告及说出法律的嘴巴”。正是由于这一封闭法律观，自然法学说以为，实证的法律规范来自绝对的法伦理原则，从实证的法律规范中可推出具体的法律判决，法律实证主义以为，具体的法律判决同样可不考虑经验纯演绎地出自凭借立法者命令的法律得出，这两个冤家对头看似并无一致，而同时走进相同的方法论上的误区。
此狭义的法律方法的内容为法律解释，具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史和体系解释四准则，结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。在借助法律解释方法解决了判断的大前提的确定性问题之后(1813年巴伐利亚刑法的起草人大费尔巴哈连对刑法进行解释也主张禁止)，剩下的便只是进行演绎推理就行了。这正是传统法律教义学所积极履行的职责，据此，狭义的法律方法也是传统法律教义学力倡的方法。狭义的法律方法首先通行于民法领域，不在于民法的地位显赫，恐怕主要是诺伊曼所讲的：“萨维尼自主的、封闭的法律体系模式的起始点，首先是民法，人们将民法理解成解决个人冲突的规则体系，且因此能远离政治领域”。但现在法律远超出解决个人冲突的范围，与社会发展紧密相关。顺要明确的是，虽然拉伦茨说他的法学是狭义的即法律教义学上的法学，但此法律教义学非萨维尼时代及以后的传统法律教义学，其主要区别是，前者己突破了后者所持的上述封闭的法律观。因而，他的法学方法论的内容，特别是其诠释学思考，也超过上述狭义的法律方法，而归于下面的广义的法律方法。同时，这也就对以往把法律教义学统统与封闭的法律观捆绑在一起的做法提出了质疑。
自十九世纪末以来，封闭的法律体系为一切案件准备好了一个唯一正确的答案这一传统法律观，由于法律自身的缺陷和法律功能的扩展，相继遭到来自诸如心理学、社会学、法律现实主义、语言学、新修辞学、经济学、诠释学、后现代主义等方向的思考的批判和补充而被基本放弃。尽管它们各执一端，甚至互有抵牾，但如果能够综合出这些思考与传统立场有何不同的话，大体可以说，在它们那里，法律被视作开放的、未终了的、有待具体化的规范总谱，判决的声音效果在不同程度上取决于作为演奏者的法律者。相应于这种开放的法律观，法律方法的内容得到极大拓展，自由裁量、利益衡量、合目的性(结果考量、客观解释)、论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞、法律者的是非感、合宪性解释、法官对制定法的正当违背等方法或
　　判断中要考虑的因素被相继提出。应用法律不(仅)是一个将事实与规范对接的法律推论活动，毋宁说，它(还)是一个续造既有法律或发现新法律的过程，这样一来，在从规范到事实中，仅凭演绎推理是不够的，还要有归纳、设证、类比等概括形式。法律方法贯穿于应用法律的全过程，不仅是对己有法律进行解释的问题。当然，传统的法律解释方法，由于有助于明确判断的大前提，仍构成广义的法律方法的一部分，本文正是持这一广义的法律方法立场。还要明确指出的是，上述分析限于大陆法传统，英美法传统中的法律方法(legalmethodology,judicialmethod)更多指司法方法，技术性较强，当另行讨论。
　　(三)
站在广义的法律方法立场上，我们可以看到，法律方法既有正确认识和适用既有法律的作用，更指向续造既有法律或发现新法律，以达致一个公正的判断。这正如拉伦茨所说：“方法论不能回避那个问题：法官是应该满足于’正确地’适用之于他是预设的规则，还是另应努力作出一个’公正的’纠纷裁断一一且我们究竟凭什么可能认识到一种裁断是’公正的’”。我把认识和适用既有法律，续造既有法律或发现新法律统称为法律应用，但各种应用却有相当差别，为方便区别起见，前者可称为法律适用，后者可称为法律发现。
各种方法着力于法律应用，法律应用是一种判断活动，方法与判断的关系是，在逻辑上，方法必须独立于根据普适性规范作出的判断，而判断当通过方法获得，无方法的判断不能免于任意。判断活动的过程是把事实与规范进行等置。考夫曼曾指出，因为事实与规范处在不同的层面，它们是判断形成过程的“原材料”，未经加工，它们根本不可以相互归类，规范属于抽象性-普遍性上定义之应然，事实则属于杂乱无章的无定形之实然。“只有在用经验来丰富规范，用规范性来丰富案件之后，其方式为它们相互“适应”，并应对这种适应通过论证加以说明，归类方为可能”。也就是说，要将事实一般化，将规范具体化。事实总是表现为个案，将事实一般化就是把个案向规范提升，看其是否存在规范中行为构成规定的要素。而规范总是表现为一般，将规范具体化就是把规范向个案下延，看其是否能满足个案的要求。这一过程体现出事实与规范相互关照，法律者要在事实与规范之间来回审视。
视事实与规范之间的不同关系便生成不同的应用方法。少数案件有相应的明确的法律规定，严格上指有清楚确切的数字规定，它们不存在扩张或缩小的例外。宽泛上还包括有关明文列出的权限、程序、生效范围、效力等级、主体身份，只需对规定作如“字面解释”，用演绎三段论的推理方式，可将规定适用到案件。多数案件找不到完全对应的法律规定，一是存在一定扩张或缩小及自由裁量的例外，如有较为清楚定义的概念(法人)、幅度(从重从轻减轻)、程度(如重伤的法定标准)、明文示例事项如合同实质性变更；二是存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外，如合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价值评判规定；情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定；事实清楚、证据确凿、内容具体确定等确定性规定；保管不善、不可抗力、明知、危险方法、情势变更。还有事实缺乏规范标准。对这类情形要么不进行法律评价，如同事关系、朋友恋爱关系、同性恋、安乐死、吸毒；要么依据禁止法官在法律上沉默原则进行法律评价，如对依校规作出的处分不服提起的诉讼，是适用行政诉讼法还是民事诉讼法，法官不能因无规定而拒绝受理。显然，单凭传统的围绕法律适用的法律解释方法不够，还需借助法律发现的方法。
无论法律适用中的还是法律发现中的来回审视，法律者无法做到“价值无涉”，不可避免要掺入个人的内心道德和价值及经验，但“怎么都行”(anythinggoes)的反方法或泛方法主义态度却又不能免于司法恣意专横，倒易于损害相同问题相同对待的平等精神和法律安定性。法律方法的功能就是在承认“价值有涉”的前提下，为个人价值和经验的介入提供有章可循的方法通道，使法律者能凭借各种方法去约束和指导自己的判断行为，以实现法律应用的目标：形成一个虽非唯一正确的、但要求是在充分论证基础的上具有说服力的正当性判断。法哲学的一个重要功能是为形成法律方法的规则提供支持和对这些规则展开批评，法律方法也便构成法哲学的研究对象之一，对之的研究可成为法哲学的一门分支学科一一法律方法论。
但在法律发现中，涉及到何谓正确的法律这一法哲学的第一个基本命题，而这也是法学研究方法(本文称法学方法)要致力回答的，那么，何谓法学方法?法律方法与法学方法又是如何关联的呢?
　　(四)
习惯上，人们将法学方法限于理论研究领域，与法学研究方法同义。一般而言，法学研究的对象为法律，包括法律中的概念和法律概念。严格地说，后者是法哲学的任务，目的是预设什么是法律。研究和预设法律概念要有方法，历史上各种法学流派往往是知分不知合，以方法见长，在方法上显出分野，并提出五花八门的法律概念。这种法学方法指向的是什么是法律的本体性理论，旨在寻求这个问题的普适性理论假说，在这一努力中形成自身的自主的完整知识体系。尽管每一种法学流派实际上只是以某种自认为是普适性的正确的立场去看待法律，它把握的只是法律总体的某一个方面，但法哲学正是在这种片面深刻地接近对法律的总体理解中成长起来。质言之，这种法学方法关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本命题，有关法学方法的学说便是法学方法论。关于法学方法论的内容国内许多着作均有系统阐明，主要有所谓己提到的心理学、社会学、经济学、语言学、新修辞学、诠释学等方法，在此不再详述。
通过这种法学方法获得的法律，无论“立法者”认为在逻辑上多么自洽和在内容上多么正确，如上述，只是一个法律总谱，一个先行描划出的法律的理论蓝图。要根本解决法律何谓的理论问题，却取决于对如何认识和实现正确之法这一法哲学的第二个基本命题的回答，“什么”有赖“如何”，总谱仰仗演奏，蓝图尚待施工。一方面，因为解决了法律何谓的理论不等于回答了如何应用法律，理论不能直接作用于事实，不能仅凭理论直接演绎地推出对事实的判断，何况从理论到事实中间还隔着规范，规范是理论的具体载体，从规范到事实有一个依时空而变的具体化适用过程。要完成这一具体化离不开方法的规则性指导。另一方面，也是更要紧的，由规范到事实的具体化不是按图索骥，如上述，实为在对二者进行等置中发现法律。也就是说，法律的具体此在形式，法律者将如何言说，总是存在于法律应用之中。实质上，法律应用还在造就新的法律，指向何谓正确的法律，正是这一点，体现出法学的实践品格，导致了从预设法律观向应用法律观的转变。同时，使应用法律的方法与法学方法的主要功能重合。如何造就新的法律，避免法律者信口开河，任意专横地发现法律，需有法律方法，实现新的法律也要方法的规则性约束。法律方法便生成于对后一个法哲学的基本命题的回答之中。
至于法律方法与法学方法的关联，从中不难看出，二者各占地盘。法学方法是研究和预设法律的方法，主要着眼于什么是法律的本体性理论，形成一定的法律观；法律方法是应用法律的方法，致力于实现既有的法律又生成新的法律。它们在领域上明晰可分，但由于后者也同时具有前者的主要功能，即回答了什么是法律的问题，在主要功能上有重合，当人们采取领域的分类标准时，二者泾渭分明，一旦涉及主要功能时，又感到难以将二者完全分开，因为这一形成新法
　　律的法律方法在功能上也可称为法学方法(区别地看，它是应用中的法学方法，相对于研究的法学方法)，遂造成界定的困难和混乱。如此说来，人们包括拉伦茨将这一方法论称为法学方法论也非全然不妥，只不过就拉伦茨本人的倾向而言，这一提法“隐瞒了这一学科的实践意义和其与历史-政治的交错联系”(德国学者Rüthers语)。假如可寻找得到一个百分之百恰当的关于法律应用的方法的提法，那便需加括号，即法律(学)方法、法律(学)方法论。
事实上，这不但不是尽善尽美的，而且累赘不便。既然如此，一是为了突显法律应用不是机械适用预设的法律，何谓正确之法是在法律具体化过程中，在打上法律寻找者个人印记的创造中，才能得到合理的答案。对法哲学的第二个基本命题：如何认识及实现正确之法的回答，使第一个基本命题：何谓正确之法的解决成为可能。自然法也好，制定法、习惯法也罢，终不过是开放的、未终了的、有待具体化的规范，应然的它们均需跨越法律方法之桥方能走向实然。真正的法律存在于观念与现实、应然与实然的等置考量之中。二是为了方便，我倾向于将法律应用中的方法和方法论称法律方法和法律方法论。藉此，一种应用法律观，一种依时空而变的实践智慧(phronesis,prudentia)法律观，一种实践理性法律观，便可更亮地通透过来。
　　(五)
本文的句号己划上了，但最后还不得不另说几句与本文主题关联甚紧的两个问题：法学方法和法律方法的独立性及与法学学科的自主性的联系。单从分类上看，既找不到他人没有的法学方法，也无法分出唯我独具的法律方法，这一判断可从前文关于法学方法和法律方法的内容的描述中得出。旁观一下多数XX学方法，同样如此，如现代经济学方法，其中许多来源于数量方法。能够完全自主的方法，绝大部分是不单单与某一学科相连的方法，它们有数量方法、分析方法、综合方法(系统方法)、实验方法、理解方法、解释方法、思辩方法等，这些是原方法。它们可以运用于不同学科，或者每一学科因自己研究对象不同要用到多寡不一的原方法。一切学科的自主性不是因为自身有其他学科所没有的独特方法，退一步，至少大部分学科不是。大部分学科的自主性不是某一因素造成的，其自主性主要体现为研究对象加方法，某些学科还与职业相联，如法学，这些因素互相渗透、共同作用，形成一套有内在关联的以概念、范畴、理论为表现形式的专门知识体系、专门的风格作派、连续性稳定性的范式。XX学方法的提法大部分是联系着研究对象，有时还包括职业时才能成立，其独立性也源于此。另外，方法的作用，以法学为例，既不能象概念法学那样被夸大，也不能象自由法学那样被贬低。惟有基于这种思考，我们才可以单独言说所谓法学方法、法律方法和法学，我们才有得以安身立命的家园。
1、参见HeinzWagner,Rechtswissenschaft,in:HansJörgSandkühler(Hrsg.),EuropäischeEnzyklopädiezuPhilosophieundWissenschaften,Band4,FelixMeinerVerlag,Hamburg,1990,
2、参见Duden,DeutschesUniversalwörterbuch,1989,
3、见拉伦茨，《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司，1996年；另见Larenz/Canaris,MethodenlehrederRechtswissenschaft,3.Aufl.1995,
4、作为佐证，特列举的以上述提法作书名的有较大影响的德语法律方法论着作：F•Bydlinski,JuristischeMethodenlehreundRechtsbegriff,2.；A•E•Kramer,JuristischeMethodik,1998；F•Müller,JuristischeMethodik,8.；H•-M•Pawlowski,EinführungindiejuristischeMethodenlehre,3.；J•Schapp,HauptproblemederjuristischenMethodenlehre,1983；R•Zippelius,JuristischeMethodenlehre,8。
5、该书的原型是德国着名童话作家雅各布•格林(JacobGrimm)的听课笔记。当时，萨维尼在德国马尔堡大学任私人讲师，1802-03冬季学期，他开设了两次各为两小时的“法律方法论”讲座，雅各布•格林是初任教师的萨维尼的第一批学生之一，并与萨维尼建立了终生的友谊。1933年，着名的萨维尼学研究者、法社会学家坎托诺维茨(HermannKantorowicz)在萨维尼杂志第53卷中首次注意到格林的听课笔记，由于时局不利，坎托诺维茨(通过其学生)对格林的听课笔记的整理工作停止下来。这项工作后由格哈德•韦森贝格(GerhardWesenberg)完成，并以《法律方法论》为名于1951年由K•F•克勒出版社出版。
但从上切不可以得出萨维尼只关注实践性的法律方法论，而未顾及理论性的法学方法论，后者集中反映在其《论当代立法和法学之使命》(1814)中，对此需专文论述。
6、拉伦茨自着的《法学方法论》至1991年共出六版，从第五版起，正如拉伦茨在第六版序言中所作的说明：为不致使读者绕远道至十九世纪，删节了论及方法史的前四章，称作学生版。全文版也同时流通。台湾陈爱娥女士所译为拉伦茨自着的第六版，也即学生版第二版。拉伦茨和卡纳里斯合着的学生版第三版又删节了第二版中的第一章“现代方法上的论辨”。见注3，Larenz/Canaris,Vorwort.
7、卡尔•恩吉施(KarlEngisch,1899-1990)是着名德国法哲学家、当代法律方法论的开创者，其法律方法论集中体现在《法律思维导论》(EinführungindasjuristischeDenken,1956,9.Aufl.1997)中。该书被誉为法律方法论的一本经典之作，也同时是20世纪初以来的一本关于法律方法论发展的导论，于1956年面世，己出九版，陪伴了几代法律者，至今仍是法科大学生研习法学必读之入门文献。另见瑞士学者PhilippeMastronardi,JuristischesDenken,2001.在该书中，他还专门论述了法律思维与法律方法的关系。
8、参见孟德斯鸠，《论法的精神》(上)，张雁深译，商务印书馆，1982年，第77页。
9、参见诺伊曼，《法律教义学在德国法文化中的意义》，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》(五)，中国政法大学出版社，2002年，第17页。
10、注9，诺伊曼，第20页。
11、对法律教义学新的理解，使以往的它与法哲学、法律理论、法史学、法社会学的分界被打破，可能引起对法学内部学科关系的重新定义。对此，诺伊曼以为，法律学者在多大程度上被要求作为法律教义学者和法哲学家，是一个次要问题。如果人们将法哲学理解成实践哲学的一个分支，那么，法哲学与法律教义学的边界是相互渗透的。见注9，诺伊曼，第21页。但我认为这似乎是一个值得探讨的问题。
12、参见注7，PhilippeMastronardi,
13、注3，Larenz/Canaris,另参见拉伦茨，《法学方法论》，陈爱娥译，引论，。
14、见考夫曼，“法哲学的问题史”，载考夫曼/哈斯默尔主编《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社，2002年，第184页。
15、这一表述源出于恩吉施一句被广泛引证的名言：“目光在大前提与生活事实间流盼”，德文为Hin-undHerwanderndesBlickszwischenObersatzundLebenssachverhalt，见KarlEngisch,LogischeStudienzurGesetzesanwendung,1943,1963,
16参见注14，考夫曼，第52页。
17、BerndRüthers,Rechtstheorie,VerlagC.H.Beck,1999,另一德国教授诺伊曼在去年夏天与我的一次交谈中也指出，拉伦茨的法学方法论告诉人们的更多是对规范与事实关系的理论分析方法，而对司法判决实践中实际使用的方法的关照不够，这种缺陷正是近十多年来德国法学界和法律实务界所要努力克服的。