民事诉讼标的新说在中国的适用及相关制度保障-1.docx
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1、民事诉讼标的新说在中国的适用及相关制度保障关于如何确定诉讼标的的范围,历史上存在着新、旧诉讼标的学说。旧说以实体法律关系作为诉讼标的,诉讼中含有多少个不同的实体法律关系,就有多少个不同的诉讼标的;新说则以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的,具体的实体法律关系只是作为支持诉讼上的主张的理由。我国目前仍适用民事诉讼标的旧说,和1991年的民事诉讼法都使用了“诉讼标的”这一概念。1982年的民事诉讼法第47条第1款规定:“当事人一方或双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类的,人民法院认为可以合并审理的,为共同诉讼。”第48条第1款规定:“对当事人争议的诉讼标的,第三人认为有独立请求
2、权的,有权提起诉讼,成为当事人。”第48条第2款规定:“对当事人争议的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。”1991年颁布的民事诉讼法对1982年民事诉讼法的规定,无实质性修改,只是增加了以诉讼标的作为划分代表人诉讼类型的标准。从立法中可以看出,我国民事诉讼法典采纳了旧实体法说。)将来如何,是继续沿用旧说,还是以新说取而代之,这是我们无法回避的问题。一、对传统检讨方法的检讨对民事诉讼标的新、旧学说的传统检讨自民事诉讼标的新说出现以来,学界就没有停止过将新、旧两种学说并列起来进行检讨。事实上,学界对两种学说进
3、行检讨的过程,也是两种学说争鸣的过程。一般认为,诉讼标的旧说具有如下优点:1.有利于确定当事人争讼及法院审判的对象;2.既判力的客观范围明确;3.有利于当事人民事实体权利的实现与保护。同时,旧说也具有如下缺点:1.不利于纠纷的一次性解决;2.在同一纠纷之下可能存在若干不同的判决,影响司法权威。旧说存在的缺点为诉讼标的新说的出现提供了契机,对旧说缺点的修正便成为了新说的优点:1.以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的,有利于纠纷的一次性解决;2.基于一个纠纷只产生一个案件,不会就同一纠纷产生不同的判决,有利于维护司法权威。新说在弥补旧说不足的同时自身又存在一定的缺陷:1.既判力的客观范围较大,不利于
4、当事人实体权利的实现与保护;2.对当事人在诉讼上的主张的支持,仍需主张实体权利或实体法律关系,而这些实体权利或实体法律关系当由当事人主张还是由法官审查,属于两难选择。学界对新、旧学说检讨的结果是:两种学说形成“彼之缺点乃此之优点”的相生相克的格局,两者均无法在学说争鸣中获得压倒性的胜利。对传统检讨方法的检讨传统检讨具有积极的意义:揭示了旧说在适用过程中存在的重大缺陷,用于反对旧说的“电车事件”在学界深入人心,动摇了旧说的统治地位,为新说的登台提供了契机。同时,检讨也指出了新说在适用过程中存在的缺陷,理性地防止了新说在未经充分论证的情况下的草率适用。同时,我们也必须认识到传统检讨的局限性。经验告
5、诉我们,任何制度,都有其自身存在的时代背景,但凡出现了意欲取代原有制度的新制度,便意味着制度存在的时代背景发生了变化。新时代的需要是新制度勇敢挑战传统的内在动力,新、旧两种制度的争鸣,实质上是新、旧两个时代碰撞所绽放出来的火花。诉讼标的新、旧学说产生于不同的时代,分别反映了不同时代的客观需要,要选择真正合乎时代需要的学说,必须将两种学说各自存在的时代背景及现今的时代背景结合起来进行分析。传统的检讨方法,仅仅抽象地分析了两种学说在抽离时代背景的情况下适用的效果差别,不可能触及问题的本质,充其量只能对两种学说自身的完善与发展起到一定的推动作用,不可能从根本上解决制度选择的问题。鉴于此,下文中笔者将
6、抛弃传统的检讨方法,在分析诉讼标的新、旧学说时代背景的基础上结合当代中国的客观情况,对诉讼标的新、旧学说做出取舍。二、对新说的选择新、旧学说的时代背景及新说对社会发展需要的适应1.新、旧学说的时代背景德国民事诉讼法学权威威瓦哈教授于1885年起在其各项着述中,认为民事诉讼法中的诉权,不过是权利保护请求权的另一种形态,权利保护请求权本身就是诉讼标的,将私法上的请求权概念,移植到公法领域,就此提出了旧说理论。旧说的集大成者是德国的赫尔威教授,从1900年起,他在发表的各项着述中,认为私法上的请求权为既存的实体权利,而诉讼法上的请求,则为原告在诉讼程序中所提出的权利主张,此项主张为原告要求法院审理之
7、对象。在这个时代,德国民法有了长足的发展,在民法典颁行之后,法院工作的重点是执行民法典,由于民法典条目界定清晰,涵盖了当时相对简单的私法社会的大部分内容,人们普遍认为,法院只需要严格依法办事就可以了;在这个时代,概念法学盛行于德国,认为司法机关只能严格执行立法机关所制定的规则,在司法过程中推崇三段论逻辑推理及“概念计算”的法学方法,“自动售货机式”的法官被认为是法官的标准;在这个时代,民事诉讼法只是民法的附庸,首倡旧说的威瓦哈教授就坚持认为,诉讼法不过是为了完成实体法规定的目标而在实体法的指导、约束下而形成的。旧说直接将实体法上的请求权概念移植到诉讼法领域的做法,符合了这个时代的要求。1931
8、年,罗森伯格教授在其所着的民事诉讼法上的法律观点之变更和诉讼标的两篇论文中,首先对旧说发起挑战。其后,尼克旭教授在1935年发表了题为民事诉讼之诉讼标的的论文,认为原告在诉讼中所关心的是诉讼的结果,而并非请求权或形成权在法律上有如何之性质,因此原告只需要将其希望的法律结果加以主张就可以了,从而奠定了新说的理论基础。在这个时代,随着社会的发展变化,民法典已经没有能力完全涵盖私法生活,法院得以发挥更大的作用,20世纪20及30年代出现的诸多社会问题要求法院对法律予以宽泛的解释;在这个时代,由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学共同形成的自由法运动,对概念法学展开了猛烈的抨击,
9、辩证推理、论理解释等新的法学方法得到了倡导;在这个时代,经过一大批杰出的诉讼法学者的精致研究和富有创造力的努力,民事诉讼法学的理论基础得以形成,民事诉讼法开始摆脱民法附庸的地位。在这个时代诞生的新说,反映了民事诉讼法摆脱民法附庸地位,寻求更大发展空间,发挥更大社会功能的迫切需要。2.新说对社会发展需要的适应从新、旧学说的争鸣中,我们可以看到民事诉讼法和民事诉讼法学力图摆脱民法及民法学附庸地位,寻求独立发展道路的奋争。民众之间的纠纷以诉讼标的的形式呈现在法官的面前,诉讼标的的内容,决定了实体法对法官的约束程度。在适用旧说的情况下,当事人之间的纠纷以民事实体权利纠纷的形式呈现在法官的面前,由于民事
10、实体权利由民事实体法律所规定,因此法官只能在民法的权利框架内对纠纷作出裁判。换言之,法官在诉讼中只能忠实地执行民法的规定,贯彻民法所预设的私法秩序,由此便产生了所谓的“自动售货机”式的法官。在旧说产生的年代,这种做法是符合社会需要的。因为在当时,私法社会的主体在身份上具有平等性与互换性的特征,与之相适应,民法的理念采形式正义,民法的价值追求法的安定性。同时,由于当时私法社会的内容相对简单,处于迅猛发展阶段的民法能够对其进行有效的调整,诉讼标的旧说尽管使民事诉讼法沦为民法的附庸,但并不会因此而阻碍社会的发展。但是,从新说诞生的那一天开始,社会就已经发生了变化,而且这种发展变化的趋势在随后的数十年
11、间一直得以持续。时至今日,私法社会与旧说诞生之日相比已经发生了巨大的变化,科学技术、经济的发展以及由此所带来的人们观点的变化使私法社会的内容变得无比复杂,稳定而机械的成文法已经无法像过去那样涵盖私法生活,概念法学的统治地位遭到动摇,一直信奉“三段论”司法逻辑的信念坚定的德国人也开始在司法实践中尝试法官造法。同时,在这种背景下,民法自身的价值观也发生了巨大的变化,民法的价值取向从法的安定性转向法的妥当性。这样,旧说在当代就显得不合时宜,因为当代社会需要民事诉讼法发挥更大的作用,在贯彻民法所预设的私法秩序的同时,社会还需要民事诉讼法承担起填补民法缺漏、修正民法谬误的责任。旧说就像民法套在民事诉讼法
12、脖子上的绳索,使民事诉讼法无法摆脱民法附庸的地位,必将为时代所抛弃。相反,新说摆脱了民事实体权利与民事实体法律关系的绝对束缚,以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的,直接将纠纷的整体作为审判的对象,在审理过程中,由于无须拘泥于民事实体法,法官可以较为灵活地解决纠纷,如果纠纷本身已经为民事实体法所涵盖,且民法的规定又是合理的,法官就可以直接适用,如果纠纷本身没有被民法所涵盖或者民法的有关规定明显不合理,法官则可以在民法以外发现、确认新的民事权利,以填充、修正民法的缺陷,使民事诉讼法与民法一同创造正义的私法秩序。中国对新说的呼唤1.中国民法的发展状况需要适用新说旧说的适用需要具备一个前提条件,即同时代
13、的民法体系完备、内容充实,基本上可以涵盖私法生活的大部分内容。审视中国的民法,这个前提显然是不存在的。建国以来,尤其是十一届三中全会以来,我国的民事立法工作取得了巨大的成就。但总的说来,我国目前的民事立法落后于市场经济和改革开放的发展需要,不能满足日益出现的纷繁复杂的经济生活的需要。其缺陷主要表现在:由于贯彻“宜粗不宜细”的立法指导思想,法律条文过于简单、抽象,许多经济关系得不到民法的调整;单行法规颁布不少,但重复、矛盾的较多;存在着计划经济的烙印;一些规定与国际上通行的做法脱轨等。这些都表明我国的民事立法工作有待进一步完善。具体而言,在物权法领域,由于当年全盘接受苏联民法理论,认为所有权以外
14、的他物权是资本主义私有制经济关系的特殊产物,因而在立法上仅承认所有权,不承认所谓的用益物权等定限物权制度,我国现今除所有权以外,尚无关于定限物权的系统的立法,也没有物权这一概念,使财产关系的法律调整存在严重缺陷;在债法领域,合同法的制定大大丰富与完善了债法的内容,但合同法刚刚面世,自身的不足便显露出来,着名民法学者梁慧星先生指出,合同法存在三大方面的缺陷;”,中外法学,2000年第1期,第3-12页。)在人格权法领域,民法通则确立了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权5项具体人格权,但没有规定一般人格权,对社会主体人格权的保护存在漏洞。最高人民法院在2001年3月10日通过的关于确定民事
15、侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释在一定程度上填补了这个漏洞,但解释本身又存在肢解一般人格权、不承认隐私权、对死者人格利益保护不力等的缺陷。以上均表明,单凭民法一己之力,无法有效地调整我国的私法秩序。在民事立法并不发达的今天如是,在民事立法有所发展的将来亦如是。大陆法系国家的经验已经明确地告诉我们,实体法的立法速度永远无法追赶上社会发展的脚步。事实上,当代中国的许多学者已经认识到了这一点,一些学者从法的不完整性的角度考虑建立中国的判例制度;另一些学者从法的基本原则与民法解释学的角度探讨对民法漏洞的填补与弥合。他们中既有程序法学者,也有实体法学者,他们从不同的角度阐述了同一个主题:我国的民法存
16、在着漏洞,无法有效调整私法秩序,我们需要寻找新的方法以弥补民法的缺失。所不同的是,他们中的一些人仍希望通过民法自身的完善来增强民法的调整能量,并没有打算揭开贴在民事诉讼法之上的封印。我们认为,在新的世纪,应当正视我国民法发展的状况,勇敢地承认民法的不足及民事诉讼法的社会功能,以诉讼标的新说的适用为契机,让民事诉讼法与民法一道塑造中国私法秩序的未来。2.民事司法实践中存在的问题需要通过适用诉讼标的新说加以解决我国在民事司法实践中适用旧说,反映了我国民事诉讼法依附于民法的现状。由此便产生了一些问题,这些问题的存在并不能全部归咎于旧说的适用,新说的适用也不可能包治百病。但是,我们应当看到,问题的根源
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