侵权法的危机：带入新时代的旧问题.docx

侵权法的危机：带入新时代的旧问题一、引子谈论危机或危机意识是现今学界的时尚，尤其是在世纪末前后。就民法学而言，首当其冲的，恐怕非侵权行为法莫属。虽然契约法也曾被认为已经死掉，但没过多久就又被说活了.相形之下，侵权行为法的局面则要复杂得多。就体系内部而言，侵权行为法的户籍正在受到质疑，原本天经地义作为债的发生原因之一并因此归入债法的侵权法，由于“其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以因应时代的需求”，结果被认为应当从债法体系中分离出来而成为民法体系里独立的一支.而在与其他制度相互共存的外部环境里，随着责任保险、社会保障等制度的侵入，侵权法更被认为“处于十字路口”、“生存受到威胁”、“面临危机”、“已经没落”等等，诸如此类，不一而足.当然，这些现象对侵权行为法而言到底是祸是福，本身就仁智互见。上面所列仅为一些“消极”的评价，而事实上积极的认识也同样层出不穷，最乐观的看法甚至说：侵权行为法从来没有过像今天这样体系庞大、内容丰富、任重而又道远.伯尔曼在讨论西方法律传统的危机时，将包括侵权行为法在内的西方各国法律制度在20世纪经历的“前所未有的危机”称作“革命性的变化”。他认为这些急剧的变化构成了对传统西方的法律制度、诉讼程序、法律价值、观念和规则以及思想方式的严峻挑战.回味这句话的同时值得庆幸的是，这种现象其实眼下也正在我们的身边发生。躬逢这样变化的学人是有福的，至少变化本身为改革和创新提供了机遇，因而搞民法的人们在新的时代里只会变得更忙活。不过这篇文章尚不足当此大任，它至多只是些已有理论的绍介和整理，纯属老调重弹。在唱片界，翻唱别人原创的东西被称作“口水歌”，本文充其量也就是篇“口水文”。二、危机何来危机其实确实存在，并非为赋新词强说愁。而且原因还得从侵权行为法自身去找。表面上看，危机来自于诸如无过失责任的复兴、责任保险的发达、社会保障制度的冲击等等这样一些外在的制度和做法，但其实其所针对的，恰恰是侵权行为法的种种暗伤。就我目力所及，至少可以感觉到以下几个方面：第一，举证的困难。侵权行为法，就其第一层次效果而言，乃是一个裁判规范。因此，侵权行为法的问题，首先是“侵权行为之诉”的问题。侵权行为是能够引起一定民事法律后果的行为。但是，侵权行为人实施侵权行为却并不是以产生民事法律后果为目的的。换言之，这种行为不具有意思表示的因素，因此，虽然在理论体系上侵权行为与契约都是债的发生根据，但在追究损害赔偿时，违约行为的可归责性直观地表现为当事人对自己设立的、并针对特定当事人的义务的违反；而侵权行为则体现为违反法律所规定的、针对一般人的义务。后者的认定，将不得不借助于一个脱离于当事人以外的，须由别的主体依据特定的规则或标准来进行的过程。当一份有效的契约被违反时，受害人几乎不必负举证责任，因为违约本身说明了可归责性，而契约自身也往往预定了损害赔偿的范围。但在侵权行为法里，可怜的受害人要对从过错到损害直至赔偿范围的每一个层面提出证据，在此之前，他甚至还要首先面临选择归责原则的困惑。第二，损害赔偿功能的局限性。侵权行为法律制度是一项以损害的填补、转嫁为直接目的的法律设计，这一点是不言而喻的.侵权行为法的首要或基本目的，在于移转或分散社会上发生的各种损害。在一个财产权本位的社会及时代，损害赔偿也就是金钱赔偿的代名词。问题是，金钱决非召之即来，一旦金钱的偿付不能落实，该项制度所标榜的其他听起来更为崇高的价值目标立刻显得苍白无力。如果非要叫真的话，人们只须试问：若被告遭受惩罚但原告并未获得任何赔偿金，那原告的报复目的是否能够满足？尽管在名誉侵权之类涉及人格利益保护的案件中，有些原告只要得到“名义的”或少量的赔偿金即可得到满足，但就大多数情形而言，满足坐看被告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿，获得这样一睹为快的机会与提起诉讼所耗费的时间及金钱相比，实在太不相称。在许多场合，人们也不会仅仅为了满足其报复心理而不厌其烦地提起诉讼.尤其是，金钱并非万能。在对有关人格权的侵害提供救济的场合，损害赔偿永远也取代不了诸如停止侵害、排除妨害、赔礼道歉、恢复名誉之类的责任方式。第三，时间与金钱的耗费。侵权行为的损害赔偿以侵权行为民事责任的成立为前提，为此，诉讼中所着眼的首先是加害人的责任而不是受害人的损害。这一过程人为地抻长了诉讼的时间并且毫无疑问会加大费用，但赔偿本身倒反而有可能更加不确定。产品责任、交通事故、医疗过失等现代化事故的大量发生，连带出现因果关系认定的新手段、救济要求的逐步提高等等，使得以裁判为中心的传统的赔偿制度的非效率性与现代社会所要求的对损害的迅速、确定的救济之间的矛盾日显突出。这也就难怪会出现绕开侵权行为法而寻求别的更为有效的制度的“脱侵权行为法化”现象.损害保险和责任保险，以及由新西兰所开创的一元化的社会保障体系制度等，都是这一背景下的产物。第四，法规范的异化。法固然是一种行为规范，但近代以来的法律制度并不是将社会成员基于其日常道德意识而形成的要求直白地确定为规则，而是将社会成员的要求上升并确立为权利和义务，再以此对可能解决的纠纷做出对应的设计。因此，任何一个社会成员，当他利用法律制度时，实际上是要将自己的主张去迎合法的定义。民法中的法律行为是典型的例子，人的行为只有在符合法律规定的要件时，才能产生当事人所预期的效果。然而，主要以金钱赔偿为手段解决问题的侵权行为法，和人与人之间本真的解决其纠纷的方法之间，其实存在龃龉，换言之，作为侵权责任法律要件的行为“不法”，与人所理解的不应为某种行为的“不法”之间，未必合致。在一个财产权本位的法律体系里，金钱这一等价物成了评判和平复所有纷争的终极手段。它在使这个连人本身都可以约分为“经济人”“善良家父”之类标准人的社会更加容易计量的同时，也无法不对同时也在作为一种行为规范而教化社会的伦理道德价值观念等产生冲击。侵权行为的法律理论的扩大导致其与生活世界的论理的摩擦加剧。当侵权行为法像今天这样扩张其范围，将触角伸及学校内、邻里关系间、甚至家庭生活等亲密型日常活动的时候，人便有可能产生对法律的逆反，进而否定侵权行为法的介入，反而要求遵守固有的社会和生活伦理。与前面提及的“脱侵权行为法”不同，此种现象被称为“反侵权行为法化”10.除非能找到妥善的应对措施，否则危机无可避免。不幸的是，一些针对侵权行为法的不足而采取的措施，其行使的结果，竟是使侵权行为法的存在合理性受到质疑。典型的例子就是保险制度的借用。着名的霍姆斯法官早在一个世纪前就指出：“国家可能有意地使自己成为中间性质的事故保险公司，使所有的社会成员分担其公民不幸的负担。11“实际情况也的确如此，20世纪以来，保险业在全球范围得到迅猛的发展，其中，在意思自治名义下衍生的名目繁多的损害保险和责任保险以保险合同的法律形式直接对侵权行为法的原则及适用造成冲击。由于责任保险将侵权行为人所应当承担的责任转由承保人负担，实际上就改变了侵权责任关系的主体，从而否定了”自己责任“这一传统的归责原则；而保险合同中有关赔偿限额的约定，也使侵权法中有关”实际赔偿原则“、”赔偿范围确定“乃至”直接损失“或”间接损失“等规定被取代或限制。这也就难怪学者们要说，责任保险制度对整个侵权行为法造成了”功能性损伤“12.这时候的侵权行为法还能在多大程度上起到它自己所得以立命存身的惩罚过错、制裁不法行为的作用，实在只有天晓得。侵权行为法的危机现象提示我们，有必要特别指出此项法律制度发展的一个现代难题：它的价值和理念想要得到延续，却不能创造出新的存在方式同社会的变化相吻合。这个窘境使得法律作为平衡秩序的力量有被削弱的危险。它部分地说明了一些法律规则难以被社会实践信守的原因。三、另一种声音恐怕不得不指出，近代民法所赖以植根的基本原理中的某些部分已受到根本的质疑和反省，以解构和冲击近代体系为使命和表象之一的现代思潮，在民法领域已是汹涌澎湃13.但是，就其表现方式而言，这些思想作用于侵权法和契约法所产生的影响力是分别而不同的。就契约法领域而言，可以说，古典的契约理论的根基已经动摇。众所周知，作为近代契约法前提的契约模式，是各自独立的个人以要约和承诺的意思表示达成的合意。此种以形式主义为核心建立的规范体系中的契约，是与现实社会生活关系相分离的法现象。而现代契约法则已改变了这种模式。事实上，私法自治及意思主义等基本原理所具有的说服力的丧失，正是契约法从近代到现代的最大一个转变。相比之下，在侵权法领域，同样也是基本原理的过失责任并没有过时，而只是产生了分化。首先，古典的侵权法特别是其中的过失责任原理和损害赔偿制度的主导地位迄今为止并没有丧失，但新的理论及法技术也同时出现。如针对过错或因果关系认定上的困难而出现的事实上推定、疫学上的因果关系，以及针对人格利益的侵害而适用的受忍限度理论，等等。其次，随着保险及社会保障等制度的发达，客观上为无过失责任的扩张适用及损害赔偿向社会保障移动提供了条件。过失推定和无过失责任制度有针对性的引入，其直接效果是改进现代侵权行为法的内部结构，使其变得更加合理。再次，由于强调社会接触，侵权法中也开始强调保护相对人的特别义务。在传统侵权法中，过失的判断基准是“合理人”标准，而在现代侵权法的某些方面，责任仍为过失责任，但过失的判断基准却是依据个别、具体的关系来规定的14.另外，像缔约上过失责任、第三人侵害债权等学说和制度的确立，在将契约责任与侵权责任的界限弄得暧昧的同时，也表明了侵权行为民事责任作用领域的扩大化。最后，以侵权之诉为理由之一而提起的“政策志向型诉讼”的出现，是在为侵权行为法定位时所不可忽视的方面15.与受害人个人的损害补偿相比，政策志向型诉讼更着眼于其对公共政策的影响。也因此使得侵权行为法的社会积极意义大大加强16.在中国也有人指出，侵权行为法由近代到现代的发展变化，实际上是以过失责任为基础的传统侵权法在不断适应新的社会需求的过程中所进行的一系列补充、调整和完善。它既受到保险制度和社会保障制度的影响和冲击，也不断追随社会关系的变化而扩张自己的调整范围。相比之下，其他制度的干扰或冲击最终都是有限的。比如保险所具有的天生的寄生性，使其不可能脱离侵权法制度而独立存在，因而也不可能造成侵权行为法的消亡；社会保障制度补偿功能的有限性，以及庞大的资金需求量，客观上使其只能在少数有限领域内发挥作用。只要社会基本的经济法律结构仍然建构于个人权利的起点上，侵权行为法作为全面维护人身权和财产权的个体化救济机制就是必不可少的17。四、道德基础：危机新视角当法规则本身不足以规范或解释社会实践时，转而从其他的学问中寻求帮助，这几乎已成学界千古不易的思维。就像波斯纳在分析美国史上着名的布郎诉教育委员会案时所感悟到的：当对一个问题形成一种强烈的道德或政治共识时，也许就能对法律决定的可靠性做出自信的判断。因此，我们也许不应当在法律的材料中寻求回答具体法律问题的锐利方法，而应当寻求一种正义的首要原则，一种政治-道德的规范，使之可以用来作为法律责任的基础18.在契约法和侵权行为法领域里边，以亚里士多德的矫正正义理论来解释损害赔偿的原理及其制度合理性，即为显例。Ro爱泼斯坦在1970年代写了一系列文章，主张在侵权行为法中扩大严格责任的作用。为支持这一立场，他就诉诸了“矫正正义”原则19.同样，面对现代侵权行为法的危机，民法学者也早就跳出机能论的侵权行为法，转而从道德论深化其研究。这样的作业，当然已非民法一个部门所能承担。在日本，由棚濑孝雄教授倡导的集合民法、法社会学、法哲学以及社会学的侵权行为法研究，就颇为值得一提。棚濑教授一直主张一种新的研究战略，即探究侵权行为法背后所蕴涵的实质正义以及所拥有的道德含义，从其中析出的共同体的正义中判断未来的方向。按照他的观点，支撑侵权行为责任的实质性道德基础，就其大的方面而言包括三点：个人的正义。这是古典侵权行为法的基础。基于近代法自由主义的理念，不法侵害他人的自由、身体、财产等排他性权利的人，应当就其侵害负赔偿责任。为了确保行为人的自由，责任的限定即“违法的客观化”就成为不可缺的要素。但这样一来，就会造成与寻求共同体的现代价值相悖的结果。比如，在当事人之间通过争讼而确定责任有无的时候，被认为是加害人的被告会极力否认其责任，而作为受害人的原告反会有可能被证明应负责任。这就与被设想为富于责任感的理想人相抵触，进而造成现代人的道德衰退。全体的正义。如果说个人的正义是立足于传统的侵权行为责任而使加害人负担损害赔偿，那么全体的正义则从处置已发生的损害出发，追求将该损害“集合化”，消除受害者之间的不平衡和填补损害救济的不平以实现救济的普遍化。其表现之一就是以保险的形式广泛地向社会全体分散负担。由于是将社会作为可以按照一定目的管理的实体来对待，因此与追求个人的正义的场合不同，行政的作用在其中较为显眼。故而也被称为司法的行政化。这种立足于全体的正义的见解，一方面使受害人的救济普及于社会的各个层次；但另一方面，它所追求的“连带”的效果也造成责任人责任意识淡薄，从而起了破坏共同体的作用。共同体的正义。有鉴于此，棚濑孝雄认为，作为面向整体和形成社区的目标，应该考虑第三种立足于共同体的正义的侵权行为法理20.即由自己与相对人均为人与人之间联系的感觉出发去考虑侵权行为法的存在方式。首先，关于责任范围，要从理解的可能性、人格的尊重、关系的考虑等三个方面予以把握；其次，共同体的正义更关心由违法行为向正常关系的回复，因此将当事人之间的协商和调解放在同样不容忽视的地位21.从棚濑理论的概观可见，其问题意识或理论指向，正是前面所提到的所谓“反侵权行为法化”。“反侵权行为法化”，实际上是对生活世界乃至共同体的论理被法的论理浸食、即哈贝马斯所谓“生活世界的殖民地化”现象的逆反。也就是以共同体的正义观制御法的论理22.那么，棚濑氏想定的生活世界乃至共同体具体为何物呢？就理论方面考察，范围极其广泛是其显着特点。从构成侵权行为法责任的关系，到诸如交通事故之类的他人关系，直至家族间的紧密关系等等，不一而足。按棚濑的说法，我们所处的日常生活空间，乃各种各样关系网络纵横围裹的生活世界。所以有学者指出，按这样的共同关系来把握侵权行为法，会带来至少以下两个问题：其一，会造成与共同体关系不相容的人际关系也被置于共同体的正义来规范的情形。比如将因环境污染造成的公害案件或因为交通事故而联系在一起的当事人都视为紧密的共同体关系，这显然就不合适。其二，反过来，原本纯属紧密的共同体关系，不属法的解决范围的领域，也导入侵权行为诉讼，变成以法的方式解决。即使这被看作是应为共同体的正义所制御的范畴，但由此对于共同体伦理性的维护而言是否妥切，仍不无疑问。另外，即使是应由法律解决的人际关系，法应介入到何种程度，也不无问题。总之，棚濑理论在扩大共同体的范围的同时，可能反而淡薄了设想为共同体的人际关系23.不管最终实效如何，如棚濑理论般探究侵权行为法背后所蕴涵的实质正义以及所拥有的道德含义，以此判断侵权行为法的未来方向，肯定是值得考虑的思路。侵权责任是以道义责任为前提的。在过错责任里，过失并不一定是损害发生的直接原因，以过失确定责任，并不完全是因为损害乃由过失造成，而是因为以过失作为归责事由，最具道德上的说服力。一个人因为自己的过失承担责任，在道德上是天经地义的。因而，过错作为责任标准具有很强的逻辑吸引力。一个人应该对其过错造成的损害负责，这甚至无需三段论推理。它似乎是一种自然法则或纯粹是一种常识。对因过错而给他人造成的损害予以赔偿，这也是公正的基本要求，同时与深深扎根于我们心中的惩罚观念紧密相联，因此，以过错作为确定责任的标准，具有完整的道德意义24.同样，在无过错责任情况下，由于行为人要否承担责任不取决于其是否有过错，而是看损害结果与其行为及物件之间有否因果关系，换言之，在无过错责任的归责原则之下，民事责任所要解决的只是责任的承担问题，即由谁来承担责任，而不是为什么应由谁来承担责任。在此情况下，如果不考虑社会的道德承受力或者不对社会除了法以外的其他规范有充分的评估，肯定不行。一个共同体通常不是由某一共性的问题来定义，就是由相互联合行动的共同利益来定义25.作为人的人具有经济人、有限理性人和创造性人的特点。这些人与甚至最高级的动物区别开来26.市场这只看不见的手本身有一种使社会资源趋于有效配置的功能。而现代伦理学也告诉我们，道德行为作为一种建立在心理活动基础之上的现实活动，并不仅仅是通常所简单认为是那种内心善恶搏斗27；同时亦是复杂的利益计虑过程。也正因为如此，伦理学上会创设出“德行成本”这样的概念，并且认为对道德行为的选择应当且也能够进行成本-收益分析28.坦率地说民法学者在这一问题上的理解是不够的，我们基本上习惯于将诸如道德之类的规范当作与法律并行但不交会的概念考察，比如关于侵权行为法的对损害的抑制作用，我们总是单向地思维，认其为一项独立功能，与其他作用无关。其实经济学早就从实证的角度指出，由于遵从道德要借助利益上的考量，因此不管是侵权法的责任制度还是保险之类的社会保障制度，在实际操作中都有可能南辕北辙适得其反。侵权行为法因其功能局限性被认为在抑制损害事故的发生方面作用不大，人们于是转而借助其他，比如保险。但问题就出在保险之后：对于一个为了防止车辆被盗而投保的车主来说，既然已经保了险，车被偷了也能得到赔偿，凭什么还需要小心？事实上，这时候他采取“不小心”的策略，不再为防盗而劳心费神，是合算的，至少可以节省“小心”的成本。于是，盗窃成为一种无须防范或抑止的现象，倒霉的是保险公司，它将付出更多的保险金；更重要的是，这样的结果，其实是投保人为了自己省事而损害了其他人的利益。这种现象，就是经济学上所谓的“道德公害”29.得过诺贝尔和平奖的特蕾莎修女曾说：“Loveuntilhurt”。这话其实也道出了遵从道德的尴尬。其实，关于道德的解读，原本就是个因诠释者的立场而不同的评述。我可以举一个例子：民法通则第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。此条规定能否被理解为代表一项原则，在学界尚有争议。但在客观效果上，第132条以法律条文的形式修正了民法通则第106条的过错责任主义，则是无可否认的事实。尤为值得注意的，是第132条、或者说公平原则究竟体现了何种价值。王利明教授指出，第132条“通过公平责任在当事人之间合理分配损失，维护当事人之间的经济利益的平衡”，同时其目的也是为了“社会的安定团结”，而且体现了富者对贫者救济这一社会主义道德规范30.一位日本学者也读出了第132条的内涵，他认为第132条是以实现分配的正义为目的，有着很强的道德规范色彩，与市民法原理相对立而具有修正市民法原理的性质。他因而评价说：从源流上看，第132条在一方面具有极其后现代的性质，同时也具有中国传统的法观念的要素31.不过，民法通则第132条虽具有道德法律化的理念，但作为一个法律规范，尚有一些有待明确之处。王泽鉴先生其实更早就揭示了132条所具有的道德内涵，但他同时亦指出了“应予说明”的两个问题，其一是财产的有无多寡成了一项民事责任的归责原则；其二，恐怕法院会基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，导致侵权行为归责原则体系构成的软化32.请注意，第一个问题所关注的，正是一般意义上人们所担心的侵权责任的道德内涵丧失的表现。显然，道德的解读及其影响，是完全以诠释者的感觉而存在的，不仅如此，它还受社会的历史、文化、法律传统等多重因素的制约。在中国历史上，伦理渗透法制，是有着悠远传统的。但在宗法制度下，伦理的作用反而走向反面。比如，和世界上其他国家一样，中国古代法律的发展也产生出禁止或限制私力救济的制度。但由于宗法伦理及其政治化，出现了不仅以伦理教条行法治，而且将“报”的原则凌驾于法律之上的现象，这就反使私力复仇获得了合法的道义依据。所以学者们认为，从法制的内容看，伦理侵入法制，反而是法制无力禁止复仇的首要原因33.在倡导公力救济的时代，伦理的作用已得到充分扬弃，尤其是在法律与伦理、法律与道德的界限严格区分的情况下，法意与人情，似乎应当两不相碍。然而，人的价值系统和生活方式是在长期的历史过程中逐渐演变的形成的；法律传统也是同一历史过程的产品。因此，法律与民族习性、思维方式、风土人情之间存在交光互影的关系，不能清楚地划分界线。归根到底，正当毕竟还是要和价值发生联系，道德毕竟还是要和人生发生联系，约束毕竟还是要和理想发生联系，不然的话，道德正当本身就会太孤立以至难于解释，因为我们毕竟不能摆脱从人的角度去观察道德34.比如象生命这样在法律哲学中占有首要地位的权利，在道德观念中反而并不那么重要。“宁为玉碎，不为瓦全”、“宁死不屈”这一类为人熟知的格言表明，在社会的某些时候，其道德或政治的标准会具有比生命更高的价值35.在探讨侵权行为法的道德基础时，僭妄的理性主义和偏执的道德主义都将于事无补。阿城说话：“道德是一种规定，道变了，相应的德也就跟着变”36.五、侵权行为法的深化：走内在创新之路在关注侵权行为法的整体演进时，有一点看得越来越清楚，就是发展到今天，侵权行为法已经走向变革的结局。解决的思路分两种，其一是由侵权行为法的内在构造出发，通过改良其构成要件或事实及法律适用的认定要素而缓解不足。比如，关于过错，传统理论中都是在对受害的原因行为进行个别性把握的基础上判断其有无。而新的做法则将原因行为作为潜在的整体加害行为来把握。这样，个别性的因果关系的追究就失去了意义37.其二是在侵权行为法之外寻求其他的途径来解决损害的填补问题。这主要就是责任保险以及社会保障制度的运用38.实际上，这样两条道路恰恰代表了侵权行为法的革命路线。如果我们一定认为侵权行为法发生危机并且由此危机引发革命的话，那么这个革命的结果则是使侵权行为法发生两极分化：一端，是传统侵权行为法的深化；另一端，则是社会保障制度以及辅之以保险制度的无过失责任等的勃兴。前者属于古典的侵权行为法在现代的技术革新；而后者，完全是新的制度设计。坦率地说这是一次耗散的过程，站在民法的本位上，恐怕民法学者们更应该在前者上下工夫，因为那才是侵权行为法份内的事，除非真的想让这门学科成为历史。一个侵权行为的民事责任，被浓缩成最多只有四样构成，违法性、过错、因果关系、还有损害。大千世界的丰富性，永远不会超过四个“要件”。这是人类的智慧，也是人的局限，迄今为止有关侵权行为法内在创新的所有工作，大致就是四要件的融合、挪用、迁移、重组，再加一些理论的突破。1，从行为的违法性到过错在侵权责任构成要件中，行为的违法性应否作为责任的构成要件之一存在并因此与过错相区别，是大陆法系国家理论及实务上两种不同的看法。以法国和法国法系为代表的国家认为过错是的一般的、基本的要件，过错概念本身包含了违法行为，因而违法性不应作为单独的责任构成要件；而以德国和德国法系为代表的法律，则认为过错和行为的违法性是两个不同的概念，均为侵权行为民事责任的构成要件。导致上述分歧的一个最重要原因，是法国法和德国法采纳了不同的过错概念和过错标准。明乎于此，相应的讨论才好展开，也才因此有的放矢。按中国民法通则的第106条第2款，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”从这个定义里，看不出有仿照德国民法的立法例将“不法”、“违法”作为侵权责任构成要件的迹象；而另一方面，中国民法学中的过错概念，大抵不仅指行为人主观状态的应受非难，而且也包括了客观行为的违法性39.看来，从中国的实情出发，没有必要一定按照某一种立法模式将违法性单列为责任的构成要件40.在中国，这个问题不是一个价值判断，而纯粹是一个事实认定。2，从必然因果关系到相当因果关系迄今为止的通说，是将因果关系区别为两种：一方面，责任自负规则要求任何人对自己的行为所造成的损害后果承担责任，而他人对此则不应负责，由此要求确定损害结果发生的真正原因，找出真正的行为主体41；另一方面，因果关系对责任范围的确定也有重要意义。在过错归责中，若不能依过错程度决定责任范围，或依过错程度决定责任范围有失公平，则应根据因果关系程度来决定责任范围。尤其是，在无过失责任和公平责任中，因果关系更被认为是确定责任范围的直接依据42.按东京大学平井宜雄教授的分析，现在通行的这种将因果关系区别为侵权行为成立要件和损害赔偿的范围的问题进行讨论，是受德国学说影响的产物43.不过，在以损害赔偿为主要目的的侵权行为法里，只要有损害，侵权行为就可以或应当成立，因此，作为侵权行为成立要件的因果关系不大为人所热衷于讨论。关于因果关系，其实主要是围绕应该赔偿的范围而展开的。提到作为赔偿范围的因果关系，就不可能不谈所谓“相当因果关系”。在中国，这个学说是作为对沿袭于前苏联民法的“必然因果关系”的否定而出现的。因此其意义不仅在于对旧有的某些带意识形态色彩的方法论的检讨和否定，更从观念上把民法学的研究表现得与其所处的时代相称。至少该学说的主张者是这样认识的：“法律的任务在于协调社会生活中各种利益冲突，维护社会公平与正义。法官在裁判案件时，主要是依社会生活的共同准则、公平正义观念及善良风俗和人之常情。”“与必然因果关系说相反，相当因果关系说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的智识水平和认识水平，去追求所谓客观的、本质的必然联系。只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形下存在的可能性。这种判断非依法官个人主观臆断，而是要求法官依一般社会见解，按当时社会所达到的知识和经验。只要一般人认为在同样情形有发生同样结果之可能性即可。因此，相当因果关系说不仅是现实可行的，而且符合法律维护社会公平正义之精神。44“从这些表述里，不难读出体现现代民法的实质正义理念和追求社会妥当性的价值取向，以及带有利益法学意味的思想，而所谓利益法学，如果我没搞错的话，恰是现代民法法学思潮的一个代表。与大陆法系的做法不同，英美法系是以”事实上的因果关系“和”法律上的因果关系“的两分法，分两步解决侵权行为责任因果关系的认定。英美法侵权行为因果关系理论上信奉”近因“之说，但在确定近因之前，首先必须确定所谓”事实上的因果关系“。在认定因果关系时，首先由原告证明事实上因果关系的存在，如果事实上的因果关系不存在，就不构成侵权行为。案件到此以原告的败诉告终。若原告能够证明加害行为与损害事实之间存在事实上的因果关系，则再由法庭判断在法律上是否有充分理由使加害人对损害后果负责。英美法所谓”法律上的因果关系“或曰近因理论的基础，是牛顿的机械论世界观和哲学上的实用主义，而其适用的条件，则是判例法制度与普遍被认可的法官自由裁量权。因此，英美法侵权行为法中的近因理论与其说是一种理论原则，不如说是一种经验原则。这种原则融合了社会公共政策、大众心理、以及法官的主观能动性，其精细和丰富是难以比拟的。与大陆法系中理性主义哲学影响下形成的因果关系理论形成的鲜明对照是，前者强调实用性、具体性；而后者则强调原则性和统一性45.中国的民法学研究起步较晚，当中国学者将侵权行为法上的因果关系作为课题来研究时，国外在这方面的理论或立法例已先行一步。其情形就颇有些类似于走进一个超级市场，货架上已摆满了想要的东西，琳琅满目、眼花缭乱；几乎不存在有价值的原创性思想得以施展的空间，非要另辟蹊径，反倒是和自己过不去。但一味拿来主义，也有可能挑花了眼，未必物尽其用。前事不远，日本的情形可以做个例子：众所周知，日本民法先是效法法国，后又师承德国，是不折不扣的大陆法系制定法主义国家46.但谱系上从属成文法系的日本在二战后又异种嫁接了英美法系国家的法律制度和方法，从而显现为现在这样一种以大陆法的成文法为主干，同时辅之以英美法的判例法的混合形态。在侵权行为法的因果关系认定上，其理论结构系采用与英美法相同的两分法，按事实上的因果关系和法律上的因果关系，分两步解决侵权行为责任因果关系的认定。以事实上的因果关系决定责任的成立，以法律上的因果关系确定损害赔偿的范围。在法律因果关系的认定方面，相当因果关系说是为学界及实务界所普遍接受的主导理论47.这种混合性特征，使日本的因果关系认定理论具备了兼容并包、博采众长的优点，但由于英美法与大陆法在因果关系理论建立的基点上存在质的差异，结果也就使得日本的因果关系理论内部出现难以调和的逻辑冲突。主要症结表现为客观事实的认定与法的价值判断重复适用、混淆不清48.说到底，法律学科其实不同于一般的社会科学，而更象是一门技能或者人文实践49.所以，即使是按照科学的标准和方式来展开的法学研究，不论是关于实体法的还是理论法学的，也都必须关注如何将法所贯彻的理念与实际的社会变动有机结合的方法；关注那些研究乃至解决具体问题的技术。恐怕我们不得不面对的现实是，任何理论上的争执，最终都不能为确定损害赔偿的范围提供决定性的判断标准。得出这样的结论的唯一好处在于，它能使人认识到：加害行为所造成的损害，作为世间相互联系的万事万物中的一部分，其负面变化是能够无限扩展的。构成损害的原因非一定单一事件，加上因果循环，牵连永无休止。从中截取应该予以赔偿的因果关系链的工作，就因此必须基于法政策的价值判断进行。换言之，它是适应由各个时候的社会意识、当事人的地位、加害行为的背景等形成的社会关系及受害的种类等而发生变化的，本来就不可能在抽象乃至一般的概念之下进行50.3，从心理主义的过失到违反一般注意义务的过失现代侵权行为归责原则的变动，亦可简单归纳为“归责原理的客观化”；表现在过失责任上，则为过失概念的客观化，其中心则是“客观过失”理论的建立51.客观过失学说注重对行为人的客观外部行为的考察，而不是对行为人主观心理状态进行检验，强调对外部行为的非难而不是对内在的主观状态的非难。行为人具有过错乃是因为没有达到某种行为标准，这就使过错概念体现为对行为人的评价，从而使过错和违法性概念趋于统一。客观过失作为法定概念，纯粹是一个社会概念，而不是一种道德上、伦理上的评价52.侵权行为法是以过错责任的表现形式来贯彻近代民法的个人意思自治原则的，而过错概念亦深深植根于自然法的理性哲学。因此，将过错作为一种心理状态，很自然地被视为“一种在侵权行为法上以过失原则的表现形式贯彻近代市民法的个人意思自治原则的解释。53“但是，过失毕竟并非单纯的社会事实，而是经过法律评价的概念。按照极端一点的说法，过错不过是一个由想象而来的虚假的问题，它不是事实，而是一个法律问题。研究过错，就是研究实务中法官是怎样或应当怎样去认定过错，而不是去探究行为人行为时的心理状态或意志状态54.站在社会发展的背景上看，围绕过错概念所生发的议论，仍然不过是法律由个人本位到社会本位的表现，其最后的理论根据，可称为”过失社会化“，其最主要表现，为过失的客观化、推定化及违法视为过失等理论的盛行55.客观过失学说在法律上的采纳，是侵权行为法的职能从制裁、抑止向补救转化的表现，目的无非是要现代工业化社会中所产生的注重对无辜受害人提供补救的需要。在我看来非常有意思的是，与国外这种扩大救济而模糊责任的“潮流”形成鲜明对比，在中国，已经有好几个大城市出台了在处理交通事故时强调行人一方责任的地方性法规。这种被老百姓多少有点情绪化地简称为“撞了白撞”的法律措施的基本内容是：如果机动车司机开车撞了未遵守交通规则的行人或非机动车驾驶者，而司机又无过错，则过错方自行承担一切责任，司机将不负责或仅给予百分之十的人道主义补偿56.高度危险作业直到现在仍然是最典型的无过错责任形式，而上述地方的这些做法却一大步退回了19世纪。这使我不能不想起一个法理学上的见解，这种观点认为就一个社会的总体看来，制度的形成和确立必定是后续性的。作为一个现代社会的法治只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。换句话说，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造了法律57.这篇文章的标题提到了时代。对于刚刚开启的时代，既不能回避，又无法回答。什么是侵权行为法的真实存在？哪一种作为法律制度的存在即将消亡，而哪一种存在尚处于萌芽？这些问题几乎不能为知识所把握。事实上，值得关注的并不是某个概念，也不是某项设计，而是活着的社会现实，是现世的拍案惊奇。柏拉图在描绘理想国时，提到一种由于人被降低为只需要动物性的满足，因而人们不仅丧失自我批评的能力也丧失了对不完善的认识的社会。柏拉图称这种社会为“猪猡之邦”。昂格尔曾经承接这个比喻来形容他所作的一项关于法律与现代性的研究，即：提供一个用猪猡之邦的远景惊吓自己的简单手势，同时又用天使之邦的未来引诱人们。这样做的意义在于：通过给我们提供极端的善和恶的形像，启示我们认识什么是人性中的兽性和崇高因素58.我以为在谈论侵权行为法时做这样一个简单手势同样必要。注释：详见格兰特吉尔莫着、曹士兵等译契约的死亡；内田贵着、胡宝海译契约的再生。两篇文章均见载于梁彗星主编民商法论丛第3卷，法律出版社1995年10月出版。王利明：合久必分：侵权行为法与债法的关系，载法学前沿第1辑，法律出版社1997年出版；张新宝：中国侵权行为法，中国社会科学出版社1998年8月版，第28-31页。，“ContemporaryRolesoftheLawofTorts，Introduction”，；WinfieldandJolowicz，“TheLawofTort“V.；StigJorgensen，”TheDeclineandFalloftheLawofTorts“，张新宝，前揭书，第13页。在台湾，王泽鉴先生也指出，“侵权行为法不但没有没落的迹象，而且正处于颠峰状态，扮演着空前重要之角色。”详见氏着民法学说与判例研究第2卷，中国政法大学出版社1998年1月版，第176页。哈罗德J伯尔曼着、贺卫方等译：法律与革命，中国大百科全书出版社1993年9月版，第42页。按许多学者的观点，无过失责任乃古代结果责任的复归。不过时至今日，更多的人还是强调这两个概念所适用的不同语境，即把结果责任看作是同态复仇时代法律文明不发达的产物，而将无过失责任界定为基于容许性危险理论所生发的全新制度。用王泽鉴的话说，“理念完全不同，即无过失责任系为补救过失主义的弊端所创设的制度，而结果责任系初民时代，人类未能区别故意过失时的产物，两者不可混淆”。，第11页）林良平：债权各论，青林书社1986年12月版，第273页。迈克尔D贝勒斯着、张文显等译：法律的原则，中国大百科全书出版社1996年1月版，第256页。棚濑孝雄：侵权行为责任的道德基础，载棚濑孝雄编现代侵权行为法，有斐阁1994年5月版。10棚濑孝雄，前揭文，第5页。在中国，比较典型的情形是电影秋菊打官司所讲的那个故事。正如冯象先生所言，这部电影特别引起法学家研究兴趣的，是秋菊讨的那个“说法”和国家的正式法律之间的矛盾与冲突。国家的“现代化”的法律，在运作中却压制了民间法及其他传统规范的成长，忽略了这些非正式法律和规范曾长期有效地调整着的那些社会关系。换言之，正式法律的干预破坏了社区中人们传统上形成的默契和预期。用苏力的话说，“一个伊甸园失去了，能否回来，则难以预料”。详见冯象：秋菊的困惑，载读书1997年第11期，另见苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社1996年10月版，第27-30页。11施瓦茨着，王军等译：美国法律史，中国政法大学出版社1989年版，第289页。12董安生：民事法律行为，中国人民大学出版社1994年6月版，第7679页。1