物业管理法律问题探索立法对策.docx
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1、物业管理法律问题探索立法对策随着物业管理的迅猛发展,随着物业管理规模和覆盖面的 迅速扩增,广大业主权利意识的觉醒,物业管理的许多需要 亟待解决的、深层次的热点、难点和实际问题,如现有法规 的缺陷、业主的权利义务,业主、业主委员会与物业管理公 司的法律地位和法律关系,业主公约的法律地位与作用, 物业管理费用标准的价值导向与收缴行为的法律效力等等, 也已经开始浮现出来。这些复杂问题的解决,无疑最终都会 归结到物业管理理论研究以及立法对策上来。同时,目前物 业管理进入了快速发展的重要时期,也到了非要解决这些复 杂问题的关键时刻,如果我们不能从理论上科学认识和寻求 出物业管理的内在的、必然的联系,就无
2、法顺利地用立法途 径从根本上彻底解决这些复杂问题,就可能使这些复杂问题 成为物业管理继续健康发展前进的羁绊。一、现有法规存在的缺陷直接束缚着物业管理的健康发 展尽管全国各地近年来都加快了物业管理的立法步伐,制 定和出台了许多地方性物业管理法规和规章,取得了 一定的 立法成就,但综观这些物业管理法规普遍都存在着这样或那 样的缺陷,这些缺陷主要表现在以下几个方面:1. 现有的法规缺乏一个强有力的、科学完整的物业管理 理论体系的支持,物业管理理论滞后物业管理实践、滞后物 业管理的立法。“摸着石头过河”,凭着感觉立法,具有较浓 厚的实用主义色彩,没有真正寻求到建筑物区分所有权这个 物业管理理论的根,没
3、有。致使各物业管理活动的责任主体 法律地位不明确,权利义务不清楚,法律关系不清晰等等,造 成许多物业管理热点、难点问题一直困扰着物业管理行业, 影响着物业管理的立法,使物业管理裹足不前,无法可持续 的健康发展;2. 现有的物业管理法规整体性、配套性、协调性、互补 性相对比较差,个别地方显得杂乱无章,没有建立一个系统 的、完善的法规体系;3. 由于缺乏全国性的、最权威的物业管理法律、法规, 自然反映出现行的物业管理法律、法规的滞后和立法档次不 高的问题,导致社会各界要求物业管理立法的呼声逐年高涨。 现有的地方性物业管理法规只有深圳、珠海、广东、上海、 宁波、青岛、厦门、江西等八个省是以物业管理条
4、例的地方 性法规形式出现的,而更多的省市则大多是以物业管理办法 这种行政规章或红头文件的形式出现,法律效力等级比较低。 这些行政规章或红头文件的法律效力等级比较低,在实施中 就存在着很大的局限性和制约性;4. 现有的物业管理法规的适用范围,通常都仅仅局限于住宅区的物业管理,虽然有些地方性法规、规章中也规定了 写字楼、商住楼可以参照执行,但在执行的过程中,由于没有 概括集中各类物业建筑物的整体特点,往往难以依照这些地 方性物业管理法规、规章来进行整体的规范管理;5. 现有的地方性物业管理法规、规章总体上显得立法体 例比较笼统和原则,有些条文缺乏可操作性。尤其是法律责 任的伸缩性过大,不便于在实际
5、运作上掌握;6. 现有的法规在立法技术上相对比较差,在与国家大法 和基本法的上下衔接和左右协调上有着教大的空隙,甚至有 着冲突和矛盾;7. 现有的法规没有与国际惯例的建筑物区分所有权法 律制度接轨,与西方发达国家相比较,我们的物业管理法律 制度处于相对滞后的状态。这在一定程度上对于我国加入 WTO之后,不断提升我们物业管理行业参与国际物业管理市 场竞争有所影响,尤其是在我们与西方发达国家竞争我国物 业管理市场时,会使我们处于一个不利的局面。针对上述现有法规的缺陷和物业管理立法的问题,我们 充分利用深圳经济特区改革开放试验田和享有立法权的优 势,利用深圳经济特区物业管理理论研究的丰硕成就,已经
6、着手对深圳经济特区的地方物业管理立法作出相应的调整, 创制一部具有适度超前领先的地方性物业管理法规,来保持 深圳经济特区物业管理立法的领先地位。二、以建筑物区分所有权法律制度为构建物业管理法律、 法规的基本理论和基本框架毋庸讳言,我国走进WTO “入世”,肯定会给我国物业管 理行业带来新资金、新技术、新的管理方法和手段等促使物 业管理健康发展的便利条件以及新的机遇,为我国物业管理 健康发展提供良好的外部国际环境,同时也自然地把我们的 物业管理公司推向更为激烈的国际市场。我国“入世”后, 国内一批新兴产业必然要被迫向外商企业开放,国内企业也 必然受到竞争的强大压力,直接冲击了国产品牌的市场占有
7、率和国内企业的地位,其中,服务业将首当其冲受到冲击。物 业管理作为我国服务业的新兴产业,大幅度地对外开放物业 管理市场是势在必行。事实上,目前在上海、广州、北京以 及我们深圳,德国、日本、新加坡、英国以及美国等西方发 达国家以及我国的香港、台湾地区的物业管理公司已经悄悄 地侵蚀进入了我们的物业管理市场,与我们展开了竞争物业 管理市场的较量。面对我国“入世”后外商企业所带来的冲击,我们要从根 本上改变物业管理行业的落后和竞争力低下的被动局面,首 先就必须对西方发达国家的物业管理公司进行认真深入的 理论研究,要认真剖析研究西方发达国家的物业管理发展史, 研究其发展过程的经验和教训,从中寻求我们可以
8、借鉴和吸 收的精华。为此近年来我们摆脱了就事论事、零敲碎打、实 用主义的研究方法,加大并强化了物业管理理论研究的力度、 深度和广度。我们从深入剖析研究西方发达国家包括德国、 法国、日本、意大利、英国、奥地利、澳大利亚、新西兰、 新加坡、瑞士等以及我国的港澳台地区的物业管理制度出发, 透过基本的现象,从民法的角度寻求出物业管理的理论泉, 并提出用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系的新观 念,从根本上解决了长期困扰物业管理行业的许多难点、热 点问题,全面、系统、科学地构筑了物业管理的理论体系。长期以来由于物业管理理论研究的滞后,我国的物业管 理的立法原理处于一个模糊不清的状态。相对而言,作为一
9、项重要的民事法律制度,建筑物区分所有权已经为包括德国、 法国、日本、意大利、美国、英国、奥地利、澳大利亚、新 西兰、新加坡、瑞士及我国台湾、香港、澳门地区在内的世 界众多国家和地区民事立法所普遍确立,成为英美法系与大 陆法系的一项重要制度。而建筑物区分所有权法律制度的内 容从本质上构筑了物业管理的理论体系,是对以建筑物为主 体的物业产权最核心、最清晰、最本质、最系统的阐述。全 国人民代表大会常务委员会目前正在立法审议的中华人民 共和国物权法(草案)中,已经在民法物权法中确立了建筑 物区分所有权作为我国不动产所有权的基本法律制度。因此, 我们通过深入的理论研究认为应该在物业管理法律、法规的 立法
10、中贯穿和融入建筑物区分所有权理论,并用建筑物区分 所有权理论构建物业管理法律、法规的基础理论和基本框架, 以此与西方发达国家的国际惯例以及国家民法物权法的立 法体系和原则相衔接、相呼应,使物业管理法律、法规具有 国家法律的基础支持,从而获得更广泛的适用性和权威性。深圳是在全国物业管理行业中最早率先开始建筑物区分 所有权理论研究的。建筑物区分所有权理论是从一九九五年 以法律出版社出版我国民法专家梁彗星教授主编、陈华彬博 士着作的现代建筑物区分所有权制度研究为标志引入到 我国民法体系中,而深圳物业管理行业则是在一九九七年已 经开始了建筑物区分所有权理论的学习和研究。从一九九八 年起到现在通过全国房
11、地产业深圳培训中心和深圳物业管 理进修学院开办的物业管理企业经理岗位培训班和物业管 理从业人员上岗培训班,向80多期培训班,一万多人次的学 员宣讲了建筑物区分所有权的理论。在去年十月深圳举办的 全国首届住交会物业管理研讨会上,我们就分别提交了建 筑物区分所有权与物业管理和创新物业管理的基础理论 和运作模式两篇论文,而这两篇论文早在一九九八年底就 陆续完成了,在论文中首次提出了用建筑物区分所有权构筑 物业管理理论体系的观点。在今年第二期物业管理动态 上公开发表的用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系 的论文,不仅在深圳物业管理行业中产生了重大的影响,而 且受到建设部有关领导的关注。我们成功地把民
12、法的建筑物 区分所有权理论引入了物业管理行业,并在用建筑物区分所 有权构筑物业管理理论体系方面取得了丰硕的成果。在立法对策上,我们认为应该从立法体例上着手,将建筑 物区分所有权理论的具体内容融入物业管理法律、法规之中。 首先应在物业管理法律、法规中直接对建筑物区分所有权的 概念术语进行定义和说明,并在此基础上全面更新、规范和 界定了物业管理的基本概念,抛弃了物业管理属于“委托” 或“委托代理”等不符合法律规范的概念其次,对于类似于 “异产毗邻”、“自用部位”、“共用部位”等存在着落后、封 闭、狭隘性的概念名称,应采用符合国际惯例的、符合建筑 物区分所有权理论的“专有部分”、“共用部分”的法律概
13、念 取而代之;第三,对业主的权利和义务,一改过去笼统简单的 提法,而是按建筑物区分所有权理论的专有部分、共用部分 和成员权三个层次分别科学、完整、系统地论述其权利与义 务,进一步明确和规范物业管理各责任主体的权利和义务;第四,以建筑物区 分所有权理论为科学依据,明确赋予业主、业主委员会、物 业管理企业应有的法律地位,进一步明确和规范业主委员会 与物业管理企业的运作方法;第五,以建筑物区分所有权理 论的科学内容为基本核心,对业主公约、业主大会、业主委 员会、物业管理服务合同、物业管理基金、物业建筑物使用 和维护、强制性收费等涉及物业管理难点、热点问题作出了 明确的规定。三、明确确立业主委员会与物
14、业管理公司的法律地位,平 衡物业管理责任主体的权利义务物业管理中两个最主要主体业主委员会与物业管理公司 的定位问题一直是困扰着物业管理实践和理论的一个悬而 未决的重大核心问题。早在一九九九年五月的全国物业管理 工作深圳会议上,国家建设部宋春华副部长就已经尖锐地指 出:“建立业主委员会,明确业主委员会的法律地位,是我国 建立业主自治与物业管理企业专业管理相结合的新体制的 基础,也是培育和规范物业管理市场的必然要求。没有业主 委员会,缺少了物业管理市场的主体,就谈不到发挥新体制 和市场机制的作用和效能,物业管理企业也失去了生存和发 展的基础。”因此,准确科学地为业主委员会与物业管理公司 定位,明确
15、业主委员会与物业管理公司各自的法律地位,奠 定物业管理立法的基石,是我国建立业主自治自律与物业管 理公司专业化管理相结合的物业管理体制必不可少的基础, 也是培育和规范物业管理市场的首要前提和必然要求。长期以来,之所以没有找到这个良方的最根本的重要原 因在于寻求方法上的偏差。部分人仅仅局限于从自身的物业 管理实践经验进行提升和挖掘,还有一部分人也只是从经济 管理的理论中探索和推敲;而恰恰忽视了业主委员会与物业 管理公司的定位从本质上说是一个法律的范畴,必须依据我 国现行的法律,从法律的基本规定以及立法原意中进行追寻 和探索。我们通过艰辛的理论研究,通过对我国民法中建筑 物致害的责任主体的立法原意
16、的剖析,借鉴国外以及我国港 澳台地区的成熟经验,运用建筑物区分所有权理论,从而依 法准确合理地确立了业主委员会作为区分所有建筑物的管 理人的法律地位,确立了物业管理公司作为区分所有建筑物 的管理服务人的法律地位,从而彻底地解决了业主委员会与 物业管理公司的定位问题。我们认为我国民法中建筑物致害的责任主体的立法原意 所谓的管理人实际上应该是指依照法律、法规或行政命令对 特定建筑物或其他设施享有固定的带有永久性的经营管理 权的人。管理人是依照法律、法规或行政命令直接产生的, 不同于当事人以出租、出借、出典等法律行为自愿设定的占 有人(如承租人、借用人和典权人)。管理人的存在是我国社 会主义国家国有
17、财产所有权与管理权两权分离的结果。我国 国有的建筑物或其他设施一般授予国有企业、事业单位或机 关团体进行管理,被授权的单位享有占有、使用、收益甚至 处分的权利。这种享有管理权的人就是我国民法中的所谓 “管理人”。所以,管理人在我国民法立法的原意上应该是指 享有占有、使用、收益甚至处分权利的建筑物管理者,是指 基于所有人授权或者其他法律事由而对建筑物取得法律上 或事实上的占有,以及承担维护保养义务的人。从管理人的法律概念来看,物业管理公司首先不享有对 建筑物的占有、使用、收益甚至处分的权利其次,没有享有 对特定建筑物的“固定的”“带有永久性”的经营管理权。 相对比较之下,业主委员会则具有固定的带
18、有永久性管理权 的性质,因为建筑物存在,就必须对区分所有建筑物行使管 理权,虽然业主委员会要经过换届选举,但“铁打的营盘,流 水的兵”,业主委员会委员的人选更迭并不会影响业主委员 会的存在,业主委员会作为管理团体是永久性伴随着区分所 有建筑物而存在的。业主委员会是由全体业主选举产生的, 代表全体业主合法权益的群众性自治自律组织,其民事责任 由全体业主承担。而全体业主拥有对建筑物的占有、使用、 收益甚至处分的权利,自然从责任与权利的主体都是一致。 如果使管理人的地位空置,就会在司法实践中因管理人的真 空,而错误地将物业管理公司作为管理人,使物业管理公司 代人受过。显然这样就将物业管理公司放在了一
19、个权利与义 务不均衡的地位上,势必不利于物业管理行业的健康发展。 相反将业主委员会放在管理人的地位上,由全体业主承担区 分所有建筑物管理的整体责任,不仅直接体现了业主自治管 理的权利,而且也平衡了业主自律的义务责任。物业管理公司虽然承担有一定的管理服务责任,但这种 管理服务责任是通过与业主委员会所签订的物业管理服务 合同获得的,并不是天生具有的,而且这种管理责任也是有 限度的,是全部管理责任其中的一部分。因为物业管理服务 合同不能也不可能将建筑物致害的全部管理责任都囊括在 内,例如,建筑物建造缺陷而造成的损害,其责任人可能是建 筑物的开发建设单位,也可能是设计者、承建施工者或前所 有人,过错情
20、形可能是设计者设计不合乎规范,也可能是承 建施工者偷工减料或者马虎草率,也可能是前所有人管理不 善的缺陷形成的,甚至可能是占用人野蛮使用形成的,这些 因素是根本不可能在物业管理服务合同中约定由物业管理 公司来支配控制,除了业主、业主委员会之外往往其他民事主 体(如物业管理公司)是不可能左右控制或彻底解除的。何况, 当物业管理公司违反物业管理服务合同的约定,没有尽到合 同所约定的管理服务责任,就应该以合同违约来承担管理服 务责任。但是,业主委员会的管理责任却是天生具有的,物业 管理公司的管理服务是由其按合同约定的,而合同没有约定 的管理责任显然仍然由业主委员会所保留,业主委员会有保 留管理责任的
21、权利,自然就要有承担管理责任的义务,理应 成为合法的管理人。根据过错责任原则,谁有过错谁就应该 承担责任。既然业主委员会没有将全部管理责任通过物业管 理服务合同交给物业管理公司,自然物业管理公司就不可能 承担全部管理责任。否则,让物业管理公司作为管理人承担 责任,就有悖公平正义的民法基本原则,不符合我国民法对 管理人的立法本意。因此,物业管理公司只能是区分所有建 筑物的管理服务人,是物业管理服务合同的平等的当事人之一。基于上述理论研究的成果,我们认为应在物业管理法律、 法规的立法中明确规定:“业主委员会是区分所有建筑物的 法定管理人。”明确规定:“物业管理企业作为区分所有建筑 物的管理服务人,
22、应当与业主委员会签订物业管理服务合同, 明确与区分所有建筑物管理人的业主委员会所具有的平等 的民事主体地位。”通过物业管理立法的形式,明确地直接赋予业主委员会 作为区分所有建筑物管理人的法律地位,明确地直接赋予物 业管理公司作为区分所有建筑物管理服务人的法律地位,合 理、科学地给这两个物业管理责任主体定位,不仅直接体现 了业主自治管理的权利,体现了物业管理公司提供服务为主 要职责的平等的合同关系,平衡了业主自律的义务责任,而 且改变了当前物业管理公司将管理业主为主要职责的错误 观念,以及出现致害责任后物业管理公司代人受过的不公平 处境,给物业管理的原则(实行业主自治与物业管理企业专 业管理相结
23、合)奠定了坚实、稳固的基础。四、明确确立业主委员会与物业管理公司的法律关系,直 接体现出民事主体的平等关系多年来我们一直将业主、业主委员会与物业管理公司的 法律关系锁定在“委托”或“委托代理”上,其实这是望文 生义所造成的一种物业管理误区,对物业管理的健康发展是 一种误导。“委托”一词的汉语字面意思是指“托付”,即把某物或 某事务托付给某人代为处理的意思。这与中华人民共和国 合同法第二十一章所确立的委托合同制度的法律概念是一 致的。委托制度的发展乃在于因商品经济的发达,个人囿于 有限的时间、精力和能力,不可能事必躬亲,不得不将部分事 务交由他人处理,法律对这种关系进行确认和调整,由此而 生委托
24、。委托合同的最主要特征是:委托合同是以处理委托 人事务为目的的合同。所谓委托人的事务,是指与委托人有 利害关系,委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。委托合同是新合同法直接规定的十五种有名合同的类型 之一,结合物业管理的实际认真对照新合同法就会发现委托 合同与物业管理是有本质上的差别的,具体反映在以下几个 方面:1. 合同的目的不同。中华人民共和国合同法第三百 九十六条明确规定:“委托合同是委托人和受托人约定,由受 托人处理委托人事务的合同。”这条规定是法律对委托合同 的概念的界定。依据这条法律规定委托合同的最主要特征就 是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的事务,是指与委 托人有利害关系
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- 物业管理 法律问题 探索 立法 对策
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