施工企业的索赔问题研究.docx

施工企业的索赔问题研究摘要索赔作为一种重要的合同行为，对合同的履行结果影响巨大。索赔的成功与否直接影响到工程项目的工期和最终成本，成功的索赔不仅可能维护自身的经济利益，还可能带来可观的利润，因此“中标靠低价，盈利靠索赔”成为许多承包人的经营手段。不管是施工方还是发包方，都应正确对待索赔。关键词工程索赔；索赔原则；索赔程序；索赔证据一、关于工程索赔目前，国内建筑市场竞争激烈，各个施工单位为了争揽工程，不断地降低报价，招标单位也抓住了施工单位的心理，“你不干他干，总有干的”。在“僧多粥少”的建筑市场，大部分施工单位正处于尴尬的境地，面对甲方，他们从来不敢提及“索赔”二字。我国工程索赔是从20世纪80年代在云南鲁布革引水发电工程首次采用国际工程管理模式中出现而开始的，索赔概念也自此进入中国。经过实践证明，索赔的健康开展对于培养和发展社会主义建筑市场，促进建筑业的发展，提高工程建设的效益，起着非常重要的作用：它有利于促进双方加强内部管理，严格履行合同，有助于双方提高管理素质，加强合同管理，维护市场正常秩序；它有助于双方更快地熟悉国际惯例，熟练掌握索赔和处理索赔的方法与技巧；有助于对外开放和对外工程承包的开展；它有助于政府转变职能，使双方依据合同和实际情况实事求是地协商工程造价和工期；它有助于工程造价的合理确定，可以把原来打人工程报价中的一些不可预见费用，改为实际发生的损失支付，便于降低工程报价，使工程造价更为实事求是。经历了近20年的风风雨雨，我国工程索赔管理工作已取得了长足发展，获得了较为显着的成效，索赔无论在数量或金额上都呈不断递增的趋势，备受业主、承包商及有关部门的关注，因为是否运用索赔以及索赔是否运用得当，直接关系自己的利益、生存和发展。但工程索赔及其管理还是我国工程建设中一个相对薄弱的环节，与国外较发达地区相比差距很大。二、常见的工程索赔形式工程索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。在工程承包市场上，一般称工程承包方提出的索赔为施工索赔，即由于业主或其他方面的原因，致使承包者在项目施工中付出了额外的费用或造成了损失。承包方通过合法途径和程序，通过谈判、诉讼或仲裁，要求业主偿还其在施工中的费用损失的过程。索赔主要有以下几种形式。(一)因合同文件引起的索赔合同文件包括的范围很宽，最主要的是合同条件、技术规范说明等。一般来说，图纸和规范方面发生的问题要少些，但也会出现彼此不一致或补充与原图纸不一致，以及对技术规范的不同解释等问题。在索赔案例中，关于合同条件、工程量和价格表方面出现的问题较多。有关合同条件的索赔内容常见于如下三个方面：1合同文件的组成问题引起索赔。合同是在投标后通过双方协商修改最后确定的，如果修改时已将投标前后承包商与业主或招标委员会的来往函件澄清后写入合同补遗文件并签字，就应当说明合同正式签字以前的各种来往文件均不再有效。如果忽略了这个声明，当信件内容与合同内容发生矛盾时，就容易引起双方争执而导致索赔。再如，双方签字的合同协议书中表明业主已经接受了承包商的投标书中某处附有说明的条件，这些说明就可能被视为索赔的依据。2合同缺陷。合同缺陷表现为合同文件不严谨甚至矛盾，以及合同中的遗漏或错误。这不仅包括商务条款中的缺陷，也包括技术规范和图纸中的缺陷。3设计图纸或工作量表中的错误引起索赔。交给承包商的标书中，图纸或工作量表有时难免会出现错误，如果由于改正这些错误而使费用增加或工期延长，承包商有权提出索赔。这种错误包括：(1)设计图纸与工作量表中的要求不符。例如设计图纸上某段混凝土的设计标号为250号，而工作量表中则为200号，工程报价是按工作量表计算的，如果按图纸施工就会导致成本增加。承包商在发现这个问题后应及时请监理工程师确认。(2)现场条件与设计图纸要求相差较大，大幅度地增加了工作量。如果这种情况使工作量增大很多，承包商也应提出来，并据此向业主提出索赔。(3)纯粹的工作量错误。即使是固定总价式合同，如果工作量有较大出入，影响到整个施工计划，承包商也应获得补偿。(二)有关工程施工的索赔施工过程是一个千变万化的复杂过程，随时有与合同及计划不同之处，因此需要我们时刻重视索赔，在索赔管理中要效益。施工中的常见索赔项目主要有下面几种类型：(1)工程检查及中间验收。甲方工程师的检查检验不应影响施工正常进行，因甲方工程师指令失误、延误检查或其他非承包人原因发生的追加合同价款，由发包人承担。(2)设计变更。施工过程中业主需对工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由业主承担，延误的工期相应顺延。(3)合同中约定的“三通一平”由业主负责，而实际中经常有由施工单位完成全部或一部分。(4)与设计图中不相符的地质情况，复杂地基处理、地下地上障碍物清除。(5)业主分包工程(桩基、通风、消防、电梯等工程)取配合施工费。(6)业主供料的二次运输、装卸车费用、保管费。(7)安全生产要求的施工措施(边坡防护、特殊安全通道、市容维护等)在施工组织中要明确，并计算费用。(8)业主已批准施工进度计划，要求加速施工，应付赶工费。(9)高层及特殊结构的人工降效、机械降效。(10)特、大型机械安拆、检测、场外运输、基础。(11)场地狭小造成的材料的二次搬运。(12)冬季、雨季、夜间施工增加费。(13)混凝土及砂浆实际配合比与定额配合比的调整，包括其中掺入的外加剂费用。(14)未考虑的地下水的降水费用，抽水台班的计取费用。(15)管道消毒、冲洗、压力试验费用。3关于价款方面的索赔施工过程中，由于发包人对原设计进行变更，以及经工程师同意的、承包人要求进行的设计变更，会导致合同价款的增减，并可能造成承包人的损失，这些均应由发包人承担，并相应地顺延工期。示范文本规定工程变更价款的确定与处理的步骤在设计变更后，首先由承包人在设计变更确定后的14天内，向工程师提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整工程价款。其工程价款的确定方法是：(1)合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有价格计算变更合同价款；(2)合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照此价格确定变更价格；(3)合同中没有适用或类似的价格，则可由承包人提出一个适当的价格，经工程师确认后执行。(四)关于工期的索赔在处理这一类索赔时，应注意以下几个方面：(1)导致工期延长或延误的影响因素属于非承包人本身的原因；(2)如果是由于客观原因(如不可抗力、外部环境变化等)造成的工期延长或延误，一般情况下业主可以批准承包人延长工期，但不会给予费用补偿；(3)如果是属于业主或工程师的原因引起的工期延长或延误，则承包人除应得到工期补偿外，还应得到费用补偿；(4)如果是根据网络计划(网络图)处理此类索赔，则要注意的是，即使是由于业主的原因造成的工期延误，但如果其延误时间不在关键线路上，则承包人只能得到费用补偿。以上这些原因要求延长工期，必须提出合理的证据，才能获得同意，才能获得相应的费用损失的赔付。此外索赔还有加速施工费用的索赔；特殊风险和人力不可抗拒灾害的索赔；工程暂停、中止合同的索赔；财务费用补偿的索赔等几种。三、工程索赔的准备工作工程索赔的准备工作有以下几点：(1)通过对合同实施的跟踪、分析、诊断，进行详细调查，了解事件经过、前因后果，掌握事件真实情况。(2)针对事件损害的原因和范围进行分析，判断索赔事件是否具备法律依据。(3)进行索赔事件影响分析，研究事件影响损失程度和结果，确定索赔价值。(4)应在索赔事件持续期间一直保持有完整的索赔理由、索赔事件的影响、索赔价值的计算等详细资料和记录。(5)起草索赔报告，表达索赔要求并附有支持这个要求的详细依据资料。工程索赔的依据主要从以下几点收集：1)工地会议记录和有关工程的来往信件，都必须全部保存妥当，直到合同全部履行完毕、所有索赔项目获得解决为止。2)各种施工进度表，包括业主代表和分包编制的进度表。3)施工备忘录(日记)，在施工中发生影响工期等和索赔有关的事项，都要及时做好记录。按年月日顺序编号存档，以便查找。4)做好建筑师和工程师的口头指示记录，及时以书面形式报告建筑师予以承认。将他们的书面指示和口头指示分类按年月日顺序编号存档。5)工程照片需有专人管理，照片都应标明拍摄的日期。最好购买带有日期的相机，将照片按工程进度整理编排。6)收集记录每天的气象报告和实际气候情况。7)整理保存工人和雇员的工资与薪金单据，材料、物资购买单据，按年月日编号归档。8)完整的工程会计资料，包括工卡、人工分配表、注销工资薪金支票、材料购买定货单、收讫发票、收款票据、账目及有关图表、财务信件、经会计师核定的财务决算表。9)所有的合同标书文件，合约图纸，修改、增加的图纸，计划工程进度表，人工日报表，材料设备进场报表及账单(工程付款单)等，均需归类保存入档。以上九项资料是施工索赔的原始依据，承包商必须保管好；否则，索赔无依据，一切都是空谈。四、工程索赔应注意的问题(一)工程索赔是双向的通常泛称索赔是指承包商向业主的索赔，而反索赔指业主向承包商的索赔，其实是双方同时互动，互相存在的。当索赔事件发生时，有些施工企业由于受我国传统工程管理模式的影响，顾虑与业主、监理方面的关系问题，没有认真对待索赔。且项目管理人对索赔工作意识不到位，没有深刻认识索赔管理及程序，导致无法把握索赔及其结果，造成事件存在、索赔流产。索赔除注重提出索赔意向外，还应重视索赔过程中的时限和证据收集，根据合同要求区分阶段性索赔并及时作出最终索赔报告。(二)工程索赔的程序和时间要求有明确而严格的限定我国建设工程施工合同有关规定中，对索赔的程序和时间要求有明确而严格的限定，主要包括：(1)索赔事项发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；(2)发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料；(3)工程师在收到承包方送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包方进一步补充索赔理由和证据；(4)工程师在收到承包方送交的索赔报告和有关资料28天内未予答复或未对承包方作进一步要求，视为该项索赔已经认可；(5)当该索赔事件持续进行时，承包方应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序同(3)、(4)规定相同。发包方也可按以上各条款确定的时限向承包方提出索赔。五、结语如今，国内的建筑业正不断地加强自身的管理，同时在不违反我国建筑业相关法律、法规的前提下，学习和借鉴国外先进的管理方法和经验，不断地尝试解决FIDIC合同条件与中国的自身实际相结合的有关问题。相信不久的将来，中国工程建设中的索赔难问题将得到很好的解决，使建筑市场能在充满竞争力的国际市场上得到良好的发展。