合同理论的丰富性.docx
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1、合同理论的丰富性导论:合同学术的代际转换 当我在大学讲授诚信履约原则的时候,我安排了两位着名的合同法学者罗伯特萨默斯和史蒂文伯顿进行了一场交流,这就是人们后来所了解的“萨默斯伯顿”的争论。1这场争论非常有趣,不仅是因为其参与者在诚实信用原则方面存在截然相反的观点,也因为它代表了学术模式的代际转换。 在20世纪50年代和60年代,像其他领域的学者一样,合同法学者们也拒斥那种试图以一般性概念和规则来表述案例结果的所谓的“概念主义”或“形式主义”进路。那时,对实际商业实践复杂性的“现实主义”调查支配着整个合同学问,此种调查旨在确定法官在决案时实际考虑或应该考虑哪些因素或事项。人们通常认为,在发生法律
2、纠纷之前,我们不能也不应以某种方式对上述因素加以衡量或组织。因为将现实世界商业实践的巨大复杂性简化为某种文字公式的任何努力,都被拒斥为不受欢迎的“简化论者”或“简化主义”。 牛津英语辞典将“简化论者”定义为:“简化主义的提倡者;试图通过简化来分析或说明一个复杂的理论或现象的人。”同时,该辞典将“简化主义”定义为:“具有简化的性质或特征。现在通常具有过分简化或引人误解的简化的内涵。”1881年的一个关于该词用法的例子便抓住了“现实主义”的精神本质,并最终俘获了法律学者的想像力:“自然和生活的事实往往是复杂的而不是简单的。过分简化的理论是片面的和不完全的。” 萨默斯教授是师承“现实主义”先锋教授们
3、的法律学院派一代即将他们老师的形态和术语铭记于心的一代。例如,在其1968年题为一般合同法和统一商法典买卖编中的“诚实信用”的经典论文中,为了解释诚信履行的默示义务,萨默斯向人们提出了一组六个不诚信履行*的种类:规避交易之本旨,懒惰而松懈,只愿意进行“实质履行”,滥用规定合同条款的权力,滥用迫使对方顺从的权力,干预对方当事人的履行或在对方履行时未能给予配合。在体现现实主义一代精神的术语中,萨默斯明确否认关于诚实信用的一般性概念的有用性,甚或其可能性: 人们认为,即使排除诚信原则的最为空洞的一般性定义,关于诚实信用的其他任何界定仍将不能覆盖所有的各种各样的特定含义,而根据具体案例所确认的多种和各
4、种不诚信的形式则是可以包括这些含义的关于诚实信用的一般性定义要么体现了卡律布迪斯女神所代表的空洞的一般性,要么反映了斯库拉女神所代表的受限的具体性。他建议说,法官“不应该浪费精力来阐明自己关于诚实信用的简化主义定义。相反,他却应该用心去刻画他选择排除之不诚信的特别形式的特征”到20世纪七八十年代,人们关于学术的态度开始发生变化。法律学术开始从现实主义模式向被称作“法律理论”的模式转变。跟其他领域一样,合同学术也被那些冒着被封为“简化论”和“简化主义”绰号的危险去寻找统一的法律学说和理论的学者所支配。基于我在其他地方也曾经阐释过的原因,我最初将此种代际间的学术转换归功于法与经济学的兴起直接回应现
5、实主义者的结果论或“政策”关注,也将其归功于试图超越功效理论家们“保守”结论的规范法哲学随后的出现,因为在很多“进步的”法律学者看来,上述“保守的”结论实在不合口味。结果,以前那种由罗伯特萨默斯列出多种现实主义因素、由法官们在其自由裁量的范围内加以考虑的学问,便开始给更为系统的理论和方法让路了。此种系统的理论和方法之一种便是由史蒂文伯顿发展出来、在其1980年发表的违约与诚信履约的普通法义务一文中提出的一个关于诚信履约的广泛理论。10在伯顿看来,当合同赋予一方当事人一定程度的履约自由权,而该当事人随后利用该自由去取回先前缔约时的机会时,诚信履约的问题便会出现。因此,要判断一方当事人是否进行了非
6、诚信地履约,就必须认定既存在一个先前的客观机会,又存在一个取回该机会的主观意图。伯顿声称,如果没有“一个区分诚信履行和不诚信履行的操作性标准”,11统一商法典中对诚实信用的一般性要求 “似乎就会成为法官或陪审员践行其直觉的许可证,并且可能会导致不可预测和并不一致的法律适用结果。”12伯顿明确表示反对萨默斯的“因素列举”进路,该进路主张:“对于发展出足以解释这些种类所共有内涵的一个统一的理论,人们无能为力。实际上,人们不能也不应该这么做。”13与此相反,伯顿则反驳道:“然而,重复的普通法判决充实了诚信履行的概念,以至于人们现在可以表达并评价出一种关于诚信履行的操作性标准。”14伯顿的理论建基于“
7、一个对法院明确提及诚信履行的400多个案例的调查,”15也依据一个基本的低技术效率分析。16 面对这一挑战,萨默斯并没有保持沉默,他的回应既是方法性的,也是实质性的: 我的观点是,为了达到统一商法典205条的目的而给诚实信用下定义的所有这些努力,都是被误导所致。这些公式提供了很少真正定义上的指导。而且,它们中的一些可能还限制性地扭曲了诚实信用总体要求的范围最后,如果我是正确的话,我认为诚实信用这一观念,绝不是那种容易受到此种定义方法影响的观念。17实质上,萨默斯认为伯顿的上述主张对于判案没有什么帮助,他并没有把焦点集中在正确的事情上,而且也不够深入。18伯顿用一个深思熟虑而且有说服力的答复回应
8、了萨默斯的批评,在回复中,伯顿突出了他们两人在方法论上的差别我称这种差别是代际间的:我们希望我们的语言能引起我们对那些重要事实的注意即那些合理地展现了与先例的相同点或重大区别的事实我们想知道,哪些事实将会因为在法律上的重要性而更有价值。语言能够在包括“实证定义”在内的很多方式上发挥其功能。萨默斯教授对“通常与定义相关的要素列举”的偏好支持了一种理论上可用的形式然而,另一种可用的形式是一个总体描述或总体模式对一项复杂事实的简单化陈述与大多数要素列举不同,总体描述的技术鼓励我们将精力集中于各种事实的复杂关系网络上。19或者,用奥罗克的话来说:“谈论复杂性是很好玩的事情,但是,当涉及到行动时,简单则
9、往往更为有效。”20在引起人们对不同学术模式之代际转换的注意时,我并不希望过分夸大它。并非每个人都试图去统一合同的理论。在这些不想去统一合同理论的学者中,最为着名的是那些与“威斯康星合同学派”21有所关联的学者和那些被关系合同理论22深深吸引的学者。然而,这两种思想流派都是在斯图尔特麦考利和伊恩麦克尼尔两位学者的影响之下产生出来的,而麦考利和麦克尼尔也都出生于大萧条之初,与罗伯特萨默斯出生时间相差都不到四年。23萨默斯对合同学术有相当的影响,而他对同时作为康奈尔法学院同事和自己案例书共同作者24的罗伯特希尔曼教授,更是有着特别的影响。希尔曼本身就是康奈尔1972年的毕业生,并于1975年在爱荷
10、华州立大学开始其教学生涯。而就在两年后的1977年,史蒂文伯顿也来到了爱荷华大学。希尔曼和伯顿在爱荷华大学一起共事五年。随后,在1983年的一次能完全代表希尔曼对自己学术模式选择的职业变动中,希尔曼离开爱荷华,25加入了康奈尔教员和他的导师罗伯特萨默斯的行列。一、希尔曼对合同理论的批评在过去的25年里,希尔曼教授对合同法学术做出了很多有价值的贡献,26但很早以前,他就表达了对所谓的“现代合同理论”的不安。在1988年,也就是他从爱荷华去往康奈尔后的第五年,他发表了现代合同理论的危机一文,27文中他对统一合同理论进行了总体性批评,而现在他已经将这篇文章扩展为一本名为合同法的丰富性的着作。希尔曼着
11、作的标题意在强调这样一个事实,即合同法要远比现代统一合同理论所认为的更为复杂和“丰富”:合同法包括了债的规范方法与理论的丰富结合。它被不同种类合同的特殊规则分成几个部分,同时也包括了多种例外与相反原则。尽管存在多种维度,合同法还是对周边社会价值的一个可靠的反映。高度抽象的单一合同理论可以在一定程度上阐明合同法,但它却不能解释合同法的全部领域。合同法与合同理论包含了很多的矛盾与差异。由于存在多种不同的债之规范与理论,由于主体原则中存在各种各样的例外,也由于它被适用于不同种类合同的特别规则所分割,合同法内部不会完全和谐一致。一个高度抽象的核心合同理论实在不能说明合同法的全部主题。然而,合同法却是对
12、周边社会的各种规范选择的一个合理的反映。通观全书,希尔曼为我们提供了关于合同法与合同理论的许多有益洞识就像他已经在他无数的期刊论文中所做的那样但在本书评中,我将关注他的总主题:即对不能反映出合同法丰富性的“统一的”或“高度抽象的”合同理论的全面质疑。在这一点上,希尔曼是符合其前代合同法学者的“现实主义”传统的。希尔曼企图通过检视诸多原理的具体情境:如合同订立、显失公平和诚实信用,来说明其姿态的正当性。他顾及到了多种理论进路:允诺理论家、信赖理论家、女性主义理论家、效率理论家、关系理论家和批判法学家。 但是,尽管希尔曼声称要从总体上关注统一合同理论,但他似乎一开始就受到他并不赞同的合同理论的困扰
13、。例如,他没有对女权主义合同理论进行批评,实际上他还接受了玛丽乔弗鲁克本人对所谓的“女权”的分析和描述。28在对批判法律学者的合同理论进行了10页的非批判性的总结之后,希尔曼得出结论说,他发现“批判法律研究运动的不确定性论题”具有“相当的说服力”。尽管没有详细阐明,但他最后补充道:“合同法可能并不像批判法学者所试图主张的那样不确定。”希尔曼对关系合同理论的批评同样是很温和的,他仅用一句毫无支持的话驳斥了已经发表的对关系合同理论的无数冗长的批评:“这些批评似乎低估了进行高度情境化调查和评估相关关系合同规范的司法能力”尽管他也承认,“人们可能夸大了关系主义理论所主张的结论。” 不幸的是,这是本书的
14、一个总体倾向。对于自己赞成的合同理论,除了在脚注中引用他人发表的相关批评外,希尔曼教授几乎没有提出甚或从没有提出任何批评。然而,对于自己并不赞成的理论,希尔曼就会大加指责。当然,希尔曼教授完全有权利赞同或不赞同某些特定的理论简言之,就是在一个理论争论中拥护与自己相同的主张。但是,本书声称是要关注抽象合同理论或一般合同理论的自身缺陷,希尔曼在前文将合同理论的此种缺陷笼统地称作“处于危机之中”。30他试图提出一种更高境界的主张,以超越那些深陷于“纯理论争论”中的人们。如果这真是他的论点,那么该观点也只是得到了有选择的运用。此外,正如他忽视了对自己所喜欢理论进行的公开批评所具有的丰富性一样,希尔曼还
15、忽略了他并不赞成的合同理论所具有的丰富性。在合同之债的根据这一问题的处理上,此点非常明显。在那里,希尔曼略显华丽的姿态是要超越格兰特吉尔默的“合同的死亡”命题与查尔斯弗里德“作为允诺的合同”理论之间的争论。希尔曼的论点上述两个学派都没有为我们提供一个有说服力的权威理论。尽管部分地植根于允诺原则,但现代合同法也由于信赖原则和不当得利原则的作用而在形式结构的内外都得到了大大缓解。与允诺原则不同,这些原则并非集中关注当事人的实际协议或允诺,而是集中关注公正和当事人的相互依赖的问题。合同法是复杂的、矛盾的,最后,在这些原则的关系是什么和应当是什么的问题上也是不确定的。而且,一些理论家还通过无视或贬低相
16、反的原则和理论,来掩饰合同的复杂性并因此掩盖合同的真正性质。这一理论争论也因此转变了人们对合同法的关注焦点,因为在此之前,允诺和非允诺原则才是合同法的中心,并且这也是我们能够了解和需要了解的全部内容。31 希尔曼通篇都在谈论合同的复杂性,好像任何一个跟他观点不一致的人都没有觉察到合同的复杂性问题。他似乎没有认识到,合同理论的功能之一就是理解并整理合同的复杂性,而非仅仅将复杂性指出即可。合同理论的另一项功能便是当合同法“在这些原则的关系是什么和应当是什么的问题上最终难以确定”时,对相互竞争的原则和“相反的原则和理论”加以评估。合同理论的第三个功能是重塑与改进合同法,帮助其走出当前的生活区域。当然
17、,希尔曼也的确懂得这些道理。他自己的作品也的确尝试过处理这样的问题。只是在谈及他所不赞成的理论时,他表现出了一种令人遗憾的态度。 然而,希尔曼认为,在“现实主义”这代学者看来,那些关心合同复杂性的人只不过是对“现代合同理论”的当前状态进行了简化主义和简化论的陈述而已。作为他们的代表,格兰特吉尔默在1974年写就了此方面的名着合同的死亡一书,而查尔斯弗里德则在1981年完成了作为允诺的合同。希尔曼的合同法的丰富性这一着作在1997年出版,尽管书中第一章基本可以追溯到他1988年的一篇文章。在其间的16年中,其他很多学者也都参与了这些问题的讨论。例如,我在1986年提出了合同之债的“同意理论”,它
18、既不同于吉尔默的理论,也不同于弗里德的理论,32尽管相对来说与后者更为接近。我不仅没有忽略希尔曼指出的如下事实:即现代合同法因关注公正和当事人相互依赖关系的信赖原则和不当得利原则的影响而在形式结构的内外都得到了大大缓解,而且我还考察了“合同法的核心问题”33“意思、信赖、效率、公正和交易”34解释了为什么上述每种理论尽管各具优点,但却“没有一种能够为我们提供一种关于合同之债的全面理论。”35我认为,我们需要一个“规定其中一种关注何时应当让位于另外一种关注的框架。”36我建议,意在受到法律约束的意思表示的标准或我所谓的“同意”,可以成为调和这些不同原则之不同要求的方法。37从此以后,我一直都在详
19、细地阐释我的“同意理论”及其适用方法。38当然,我的这一理论进路也遭到了很多学者较为深刻的批评,39尤其是理查德克拉斯威尔。40尽管希尔曼几乎引用了上述所有的文章,但没有对其中任何一篇进行相应的讨论。41要写作一本旨在对“统一合同理论”之努力加以批评的着作,对于这些理论的丰富性的处理,人们应该要做得比希尔曼更为全面一些。不应该将所有这些理论都简化为“允诺或非允诺原则”,也不应只引用既有的文献而不进行任何的评论。是的,人们可能会认为,我针对作为合同法核心问题的上述不同原则的主张而努力进行裁断的行为,似乎有欠妥当,正如其他持此种观点的人一样。但是,希尔曼针对这一点所做出的最为重要的主张是,他觉得进
20、行这种裁断没有任何必要。我再次想起了他的观点:“这一理论争论也因此转变了人们对合同法的关注焦点,因为在此之前,允诺和非允诺原则才是合同法的中心,并且这也是我们能够了解和需要了解的全部内容”。尽管希尔曼所提出的这一主张得到了很多人支持,但我认为他是错的。我们至少应该寻求一种理论上的和谐,如果此种和谐是可能的话。如果做不到这一点,我们也就看不到合同法真正的复杂性和丰富性,就像希尔曼没有看到允诺禁反言的复杂性一样。二、允诺禁反言与对合同理论的需要三年以前,我发表了一篇名为信赖的死亡的文章。42在该文中,我介绍了在过去15年左右的时间里学者们所形成的学术共识这些学者包括丹尼尔法伯和约翰马西森、朱丽叶科
21、斯特里茨基、爱德华约里欧和史蒂夫塞尔、玛丽贝克和麦克凯莉等作者,43他们普遍认为,信赖损害并非理解允诺禁反言原则的关键。这方面的学术文献也有力地表明,信赖损害对于允诺禁反言理论并非必要条件;只有信赖损害的存在也不是允诺禁反言理论得以成立的充分条件;允诺禁反言案例中的救济措施是典型的期待利益,而非信赖利益。总之,坚持允诺禁反言之“信赖理论”的那些人算是搞错了研究对象。对于这种观点,希尔曼表示并不赞同。他于1998年发表了一篇文章,公布了他对于“美国从1994年6月1日到1996年6月30日所有讨论到允诺禁反言的公开判决”的调查结果。44希尔曼提出了关于根据允诺禁反言而发生诉讼的频率和成功率等众多
22、有趣的发现,而其中的一个重要发现就是要向我所总结的关于允诺禁反言的学者共识发出挑战。与学者们的“新共识”相反,希尔曼认为信赖似乎是允诺禁反言案例中的明确要求。在29个获得胜诉的允诺禁反言案例中,有27个案例都讨论了信赖的存在问题;在57个经历过驳回诉讼等周折而最终胜诉的允诺禁反言案例中,有32个案例讨论了信赖的存在问题。在270个败诉的允诺禁反言案例中,有151个案例讨论了信赖存在缺陷的问题;有68个案例只讨论了信赖的缺陷而没有涉及其他问题。45奇怪的是,尽管希尔曼统计出了因以下三种原因而导致允诺禁反言诉讼败诉的案件的总体数量:允诺的缺乏、允诺的含糊不清、拒绝承认口头证据来证明允诺的存在,但是
23、他却没有指出这些数字在全部案例中所占的百分比是多少。他也没有提供下列案例的数量:即法院认为允诺的缺陷是导致允诺禁反言主张失败的唯一原因的那些案件。我们可以从他书中一个脚注的陈述中对这些数字进行一个冒险的猜测,他在注释中说:“有一半的案例都讨论了因一个或更多原因而导致了允诺的缺陷。其中,法院没有讨论信赖缺陷的案例只有52个。”46我们可以根据这一信息做出如下推测,在270个败诉的允诺禁反言案例中,有135个案例都认为,允诺的一个或多个缺陷是导致允诺禁反言诉讼失败的原因;有83个案例认为,允诺的缺陷是导致允诺禁反言诉讼失败的唯一原因与此相比不同的是,认为信赖的缺陷是导致当事人不能根据允诺禁反言原则
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