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滥用职权罪若干问题刍议

　　论文摘要：法治社会，权力和职责密不可分，职责是权力存在的目的和基础。依据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的表述，所谓滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。由于立法的不完善，一直以来理论界、实务界对滥用职权罪有着较多争论，本文就《刑法》第397条规定的滥用职权罪的若干问题进行适当探讨，以期进一步推动本罪的法学理论发展，更好的为办案实践服务。
　　论文关键词 滥用职权罪 权力 职责 犯罪构成
　　一、引言

　　笔者在办案中遇到过这样一个案子：近几年由于政府机构改革，很多地方政府成立了城投公司，其属于政府全资所有，受政府的直接领导，主要负责政府基础设施建设和其他政府投资项目，原来一些行政机关的部分行政职权也被划归到这些公司。某城投公司下属全资子公司承建了某县的一个城市道路工程，该工程属于城市基础设施建设，项目负责人及现场指挥部组长为该公司总经理罗某，在施工过程中某路段涉及到一个高架用箱梁预制、运输和吊装工程，工程施工方将该箱梁的运输、吊装工程分包给了没有吊装资质的诸某的施工队。工地现场管理人员对违法分包的情况向罗某汇报过，罗某与诸某之前就认识，也知道诸某的施工队过去一直都是没有吊装资质，但是罗某并没有采取任何措施阻止这一分包情况，也没有去审查诸某是否具有施工资质。后来诸某的施工队在进入工地开工几天后，由于违规操作，在架桥过程中发生事故，造成两人死亡、二人重伤。
　　在这个案例中，罗某是否构成滥用职权罪呢？要回答这些问题，首先必须明确滥用职权罪的犯罪构成。
　　二、滥用职权罪的犯罪构成

　　本罪主体是国家机关工作人员，是指在国家权力机关、各级行政机关和各级司法机关中依法从事公务的人员。本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。在主观方面表现为故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。客观方面表现为滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
　　三、滥用职权罪主体的界定

　　滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，不同于贪污、受贿罪的主体是国家工作人员。国家工作人员的范畴无疑要广于国家机关工作人员，它是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。
　　从狭义上讲，国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。但是，刑法所称的国家机关工作人员并非狭义上的概念。全国人大常委会通过的《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》将三类新人员列入“国家机关工作人员”的范畴：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。有的学者对这一司法解释做出了批评，认为上述规定是对“国家机关工作人员”的扩大解释豍。其实，我们应该看到，本立法解释所要解决的不是这三类人的“血统”、“身份”问题，而是要解决当这些人在行使国家机关职权过程中，有渎职行为构成犯罪时，如何适用刑法追究刑事责任问题竖。但是上述司法解释仍然比较模糊，对于到底如何界定其是否属于国家机关工作人员，理论界和实践中存在多种观点，比如“单位说”、“公务说”等。
　　笔者认为，从立法精神、滥用职权罪侵犯的客体及《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》这一司法解释出发，国家机关工作人员的主体身份的确定，要从其本质特征出发，首先，他所在单位或者组织是否享有国家管理职权，其次，他是否通过一定的形式成为该单位或组织的工作人员并代表国家在行使国家管理职权。举例来说，在办案实践中，对于中国共产党各级机关、人民政协各级机关，从狭义上来说并不属于国家机关，但是其具有主持领导或参与领导国事的权力，由国家财政负担工资福利，其人员被列入公务员一类，所以上述单位的工作人员在行使职权时当然属于国家机关工作人员范畴。
　　四、如何区分滥用职权罪与玩忽职守罪
　　两罪侵犯的直接客体不同
　　两罪的同类客体都是“国家机关的正常管理活动”，但是，滥用职权罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的正当性，玩忽职守罪的直接客体是国家机关工作人员职务活动的勤政性。
　　主观方面的区别
　　滥用职权罪主观方面表现为故意，包括直接故意和间接故意，行为人明知自己滥用职权的行为会致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，希望或者放任这种结果发生。而玩忽职守罪在主观方面由过失构成，故意不够成本罪，也就是说行为人应当知道自己工作中放弃职守、擅离岗位或者严重不负责任，可能会发生一定的社会危害结果，但是他疏忽大意而没有预见，或者说虽然已经预见到可能会发生，但行为人轻信可以避免，以致发生了造成严重损失的危害结果。办案实践中，直接判断行为人主观方面比较难，一般还要结合行为人的客观方面表现来判断其主观上是否属于故意。

　　客观方面不一样
　　滥用职权罪是对职权的“滥用”，主要表现为：一是超越职权，即行为人超越法定权力范围，违法决定无权决定的事、擅自处理无权处理的事；二是违法行使职权，即行为人违反法定程序，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。玩忽职守罪是对职守的“玩忽”，这种“玩忽”行为，主要表现为两种情形：一是国家机关工作人员违反工作纪律、规章制度，擅离职守，不尽职责义务；二是不正确履行职责义务，对法定职责和义务马虎草率、敷衍塞责。
　　五、滥用职权罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的界限
　　刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一百六十八条规定了国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，该罪行为方式以及法律规定的形式与滥用职权罪极其类似，那么如何确定两罪的界限呢？
　　主体不一样
　　滥用职权的主体为国家机关工作人员。国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员，其他主体不构成本罪。
　　侵犯的客体不同
　　滥用职权侵犯的客体是国家机关的正常活动。而国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪侵犯的客体是国有公司、企业财产权益和社会主义市场经济秩序。
　　客观方面存在两点区别
　　1.行为方式。滥用职权罪的表现方式是对国家管理职权的滥用，如超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务等。国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪在刑法中被归入第三章，即破坏社会主义市场经济秩序罪，它的表现方式主要表现为不尊重客观经济规律，而不是对国家管理职权的滥用。比如对市场不作可行性分析和论证，不听取各方面意见，独断专行，致使企业经营发生重大失误和损失；违规动用企业资金炒股票、期货；违规拆借资金等。
　　2.危害结果。滥用职权罪危害结果是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。而要构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，只有造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的、致使国家利益遭受重大损失时，才构成犯罪。
　　六、案例分析

　　让我们重新回到本文引言中的案例：
　　罗某是否构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪
　　作为该县城投公司下属子公司总经理的罗某，属于国有公司、企业工作人员，符合国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的主体身份。但是，首先罗某由于在资质审核和施工安全监管方面存在滥用职权行为，其表现形式不属于违法客观经济规律；其次，该工程由政府投资，委托城投公司建设和管理，其经济损失由政府买单，并没有“造成国有公司、企业破产或者严重损失”，危害结果不符合本罪的定罪条件，所以罗某不构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。
　　罗某是否构成滥用职权罪
　　对于罗某是否构成刑法第九章规定的渎职罪，侦查部门、公诉机关和被告辩护人首要争议集中于此种情况下罗某是否属于国家机关工作人员。实践中，城投公司负责建设和管理市政工程，往往都是受政府委托，代表政府行使改制前属于行政机关的部分行政职能，而非只是单纯的经营行为，比如在工程招投标、施工质量、施工安全监管、工程款拨付上等行使的是原行政机关的行政管理职能，行政管理职能当然属于国家管理职能。所以，作为城投公司全资子公司的的总经理和工程负责人，在该工程的施工资质审核、施工质量、施工安全管理等过程中属于在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，应该按照国家机关工作人员对待，如果造成的损失符合定罪标准，应构成滥用职权罪。从另一方面来说，目前市政工程领域，滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪呈现易发、多发、高发态势，尤其是一些工程的负责人，对假借资质、挂靠、转包、偷工减料等行为视而不见，甚至徇私舞弊，在工程招投标过程中打招呼等，从而导致工程质量不过关、相关审核流于形式、安全不到位，发生重大事故等情况，如果不对相关责任人定罪判刑，就会放纵上述渎职行为，造成国家和人民利益的重大损失。所以笔者认为在本案例中罗某属于国家机关工作人员，符合刑法第九章渎职罪的主体身份。
　　其次，罗某究竟构成滥用职权罪还是玩忽职守罪？这必须结合其客观方面的表现。前文介绍过滥用职权罪客观方面的表现形式有四种，其中一种是“故意不履行应当履行的职责”，本案例中罗某放弃职守，不履行职责，对施工单位违法分包行为不予制止，对诸某的施工资质不予审查，其行为方式属于“不履行应当履行的职责”，但是在本案例中，依据现有掌握的证据，我们难以认定罗某主观方面属于“故意”，难以认定罗某明知自己“不履行应当履行的职责”的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，所以罗某在主观方面和客观方面并不符合滥用职权罪的构成要件。罗某的行为属于应当知道自己工作中放弃职守、擅离岗位或者严重不负责任，可能会发生一定的社会危害结果，但是他轻信可以避免，以致发生了造成严重损失的危害结果，所以，罗某构成玩忽职守罪，而非滥用职权罪。