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无正本提单放货若干法律问题

　　一、无正本提单放货的法律概念
　　无正本提单放货有各种说法：诸如“无单放货”；违背“具单放货”：“担保提货”等等，人们普遍认为，由于提单具有物权凭证的性质，属流通证券，承运人负有依正本提单在目的港交付货物的法定责任。几乎所有的海事法院均认定：“提单是货物所有权凭证，”“提单是货物的物权凭证。”“提单之物权包括提单项下货物的所有权”。因此，凭正本提单放货是承运人正确履行交货义务的原则。由于航运实务中，尤其是在近洋运输中，提单往往比船舶本身迟抵目的港，而货物为生产急需或转售之需，只好采取凭付本提单或复印件加担保提货的权宜之计。有时由于提单被盗，或遗失或灭失也只得采取担保提货方式。收货人凭但保提货后，往往又因买卖合同方面的纠纷而拒付货款，卖方或取得提单质押权的银行则从诉讼策略考虑，向承运人索赔，若承运人已取得可靠担保，还可以向担保人行使追偿权。若未取得担保或担保人本身无偿付能力，承运人只能自担风险。无单放货大体上有如下几种情况：
　　①记名提单的收货人凭付本提单或提单复印件加担保提货；或不提供任何担保提取货物；
　　②指示提单的通知人凭付本提单或提单复印件加担保提货；或仅凭付本提单提货；
　　③其它人凭付本提单或提单复印件加担保提货；
　　④提货人伪造或变造提单提货；
　　实施无单放货者大体上也有如下几种情况：
　　①承运人尤其在大宗货，或液态货等不便存仑的货物之场合；
　　②承运人的代理人
　　③港务公司，码头，仑储公司；
　　由于无单放货的情况多种多样，无单放货有广义和狭义之分。广义者包括上述所有的情况；狭义者则仅限于承运人或其代理人向记名收货人或指示提单之通知人凭付本提单或复印件加担保放行货物的行为。本文着重探讨狭义无单放货的若干法律问题。司法实践中，原告往往提起侵权之诉，并把买方，承运人，外轮代理，担保人列为共同被告。而法院往往也支持此种做法。然而，笔者以为这种不分案件所涉法律关系，不分各当事方的诉讼法律地位，一概提起侵权之诉的做法，法律上无据，理论上不通，因而实有深入探讨之必要。
　　二、无正本提单放货的法律性质
　　无正本提单放货的法律性质大体上有三种主张：一是“违约说”认为承运人未凭正本提单交货违反了海上货运合同义务。因而应承担违约责任；二是“侵权说”主张无单放货是承运人对正本提单合法持有人对提单项下物权的侵犯，因而，承运人应承担侵权法律责任；三是“责任竞合说”强调无单放货行为的性质是违约责任与侵权责任的竞合，正本提单合法持有人有权选择诉因；此说看来得到了理论界与实务界的广泛支持，笔者认为上述三种主张均未能确切反映无单放货的本质特性，且在逻辑上均存在不周延的缺陷，欲正确界定无单放货的法律性质，只能根据每一个案的具体情况，依各不同当事人的特定法律地位，综合判断。不存在普遍适用的统一标准。无单放货可能构成违约，可能构成一般侵权行为，亦可能构成欺诈性侵权，还可能构成刑事诈骗；这一切因人而异，取决于不同的人，向不同的对象放货，不能一概而论.①承运人无单放货构成违约的情形：
　　承运人本人向记名收货人或指示提单之通知人凭付本提单或提单复印件加担保放行货物；
　　承运人的代理人超越代理权向上述人士凭付本提单或提单复印件加担保放行货物；
　　承运人的代理人无单放货行为构成对合法正本提单持有人的侵权；
　　②承运人无单放货构成侵权：
　　承运人本人向除上述①所指的两种人之外的其它人凭付本提单加担保放货；
　　承运人本人与收货人串通欺诈；
　　③承运人无单放货构成诈骗：
　　承运人本人与行为人串通诈骗；此种情形较罕见，一般为频临破产的船公司所为。
　　④承运人的代理人无单放货的行为并不当然构成侵权行为。
　　若经承运人授权无单放货，此种行为的性质与承运人本人无单放货并无二致；若该代理人明知或理应知道提货人并非收货人，却同意其凭付本提单加担保提货，则有可能构成侵权；但无论如何，承运人的代理人的行为并不必然等同于承运人本人的行为；尤其是当该代理人超越代理权或无权代理时更是如此，即便该代理人的行为已构成侵权，承运人本人即便依法应承担赔偿责任，他也仅承担违约责任。此种主张业已得到最高法院在“仑码公司”无正本提单放货再审一案的首肯。
　　⑤其它人无单放货均构成侵权：
　　港务当局无单放货，一般均构成侵权；因为在港务当局与提单持有人之间不存在由提单所证明的合同关系；
　　仑库无单放货亦构成侵权；同样地在提单持有人与仑库之间也不存在任何海上货运合同关系；
　　上述两种情况以他们并非承运人的代理人或受雇人为前提，若他们是承运人的代理人或受雇人，则情况与上述④所述之代理人的情形相同；
　　⑥担保人与无单放货不存在任何直接的法律关系，因而认定担保人构成共同侵权于法无据，可以肯定是错误的；然而司法审判实务中，不少法院却视担保人为共同侵权人，令担保人承担所谓连带责任。
　　违约行为与侵权行为的本质区别在于：前者违反了合同的约定，后者违反的是法律规定；前者以客观效果定论，无论当事人主观方面是否有过错，只要有违约事实的存在，义务方就应承担违约责任，除非有法定或约定的免责理由；后者义务方主观方面必须有过错，也即，他必须有故意或过失行为，才应对客观后果负责，否则即便发生了损害事实义务方仍无需承担任何赔偿责任；
　　之所以人们在诉讼中选择侵权诉因而不以违约诉因起诉，其目的想必在于避开时效障碍、选择适用法律、打破单位责任限制及选择管辖权等方面的好处。其实按照《维斯比规则》和中国《海商法》体制，无论是依违约还是依侵权，两者并无区别；例如：《海商法》第58条明确规定：“就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否合同一方，也不论是根据合同或者根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。前款诉讼是对承运人的受雇人或者代理人提起的，经承运人的受雇人或者代理人证明，其行为是在受雇或者委托的范围之内的，适用前款规定。”质言之，可以由上述法条推论出如下几点结论：
　　①对承运人之诉，无论是基于违约还是侵权，承运人均得主张单位责任限制的利益；除非索赔人能证明货物的灭失…是由于承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，剥夺承运人享受单位责任限制的权利毫无道理。然而目前不少法院却仍然不分具体情况，一概认定承运人无单放货构成侵权，进尔认定其不能享受责任限制。
　　②对承运人的代理人或受雇人之诉，除非其超越代理权或无权代理，他们也有权享受责任限制；
　　其在授权范围内行事的一切法律后果均应由承运人承担若其超越代理权限无单放货，依上述法条其不能享受单位责任限制的利益。
　　三、承运人在无单放货情况下，仍然可能享有单位责任限制之权。
　　若承运人本人无单放货，由于其已向第三人收取担保很可能构成“故意或明知可能造成损失而轻率地作为或不作为”而被剥夺享受责任限制之权，并非由于其构成侵权；如果承运人的代理人按承运人的指示无单放货，基于同一理由，他亦不能享受责任限制；要是承运人的代理人超越代理权或无权代理无单放货，而索赔人对该代理人提起侵权之诉，同时将承运人列为共同被告，笔者认为承运人得主张免责；因为在这种情况下，承运人根本不构成侵权，自无按侵权行为承担侵权责任之理；若索赔人提起违约之诉，同时将承运人作为共同被告，则承运人有权享受单位责任限制的利益；因为在此种情况下，实际上承运人也是受害者，其主观上没有任何过错可言，当然谈不上“故意或明知可能造成损失而轻率地作为或不作为”。至于索赔人起诉港务公司或仑库侵权而将承运人列为共同被告，则承运人不承担任何责任。因为这些人无单放货实际上与承运人无关，他们并非承运人的代理人或受雇人，当然不应对其行为负责；假如承运人的代理人超越代理权无单放货，索赔人直接提起承运人侵权之诉，笔者认为承运人无需承担任何责任，因为在此种情况下，承运人本人无任何过错，根本谈不上侵权；但若索赔人提起违约之诉，则承运人可能应对其代理人的侵权行为导致的交货不能，承担无法按合同约定交货的违约责任。虽然依据《民法通则》第66条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”之规定，此种责任似应由该代理人承担；同时依通则第65条和第76条之规定，仅在下述两种情况下，代理人与本人应负连带责任：1）委托授权不明；2）代理人、本人明知委托事项违法，仍进行代理或不表示反对的。因此，由于代理人的超越代理权的侵权为所致之损失，令无辜的承运人承担赔偿责任似乎于法无据，且明显与法律规定相悖。但若深入分析应可得出如下结论：上述民法通则的规定仅适用于本人对受害方不存在合同责任的情况，若本人对受害方负有合同义务，其通过代理人履行该项合同义务，则无论该代理人是否在代理权限范围内行事，均不能免除本人的合同义务；否则势必对合同他方产生不公平的后果，因为受害方同样是无辜的，至少承运人应承担用人不当的过失之责，况且违约责任并不以本人主观方面有过错为必要条件，只要客观上有不能履行或不当履行合同的事实，本人即应承担违约责任，但必须强调的是：此种情况下承运人只承担违约责任，而不承担侵权责任，且有权主张责任限制；若卖方起诉买方侵权，而将承运人列为共同被告，承运人不承担任何责任，除非原告能证明承运人明知或理应知道买方故意欺诈；至于卖方起诉买方违约而将承运人列为共同被告，则肯定是错误的，因为承运人与买卖合同无关；
　　承运人的代理人若受承运人的指示无单放货，其一切后者应由本人即委托人承担，若其超越代理权或无权代理无单放货，则依《海商法》第59条之规定，很可能将丧失享受单位责任限制之权；其他人无单放货一般而言不得主张单位责任限制；
　　四、无单放货诉讼案之时效
　　对承运人之诉无论是基于违约还是基于侵权，将无一例外地适用一年诉讼时效之规定；对承运人的代理人或雇用人而言，应视具体情况而定；若其超越代理权或无权代理的行为，根据《海商法》第59条规定精神，似乎应不能享受一年时效的保护；至于其他人同样不能主张一年之时效利益。而应适用民法通则的两年时效规定。
　　五、无单放货诉讼案之适用法律
　　过去由于人们将无单放货争议一概视为侵权，因而无视提单约定的法律适用条款及提单首要条款的约定，依侵权行为适用侵权行为地法的冲突法原则，适用侵权损害结果发生地法，从而达到适用我国法律之目的。如上所述，无单放货并不一定构成侵权，在构成违约之场合，应当尊重当事人选择的法律，即提单背面法律适用条款。《海商法》第269条明确规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。”因此，在无单放货仅构成违约之情况下，应当适用提单法律适用条款和首要条款。
　　六、无单放货承运人免责的几种例外情况
　　承运人在目的港按当地法律将货物交给有关当局。例如，当地法律要求所有的应纳税货物必须交给海关当局。不过，如今已很少见到此种法律。据称南美的多米尼加、洪都拉斯、委内瑞拉等国似乎仍有此种规定。假如存在未提交正本提单而交付货物的港口惯例，承运人同样得依此主张免责，但是此种惯例必须是严格意义上的。它必须是合理的，确定的，与合同相符的，普遍公认的且不与法律相悖，而且我认为如果承运人明知或理应知道当地有此种特殊法律规定，似乎应有义务提示货方，否则仍应承担相应的责任。
　　在承运人无单放货后，卖方知道该放货事实，在合理时间内未提出异议，且与收货人达成还款协议，事后由于收货人再次违背该还款协议，卖方收不到货款转而依据正本提单，向承运人索赔；此种情况下，无论卖方是否已收到部份货款，或是分文未得，其均不得再依提单向承运人主张权利，因为提单已不再具有物权凭证的法律性质。上海市高级法院在“中国外运总公司无单放货”争议案认定：“外运公司未凭正本提单放货不当，但外运无单放货后，卖方不但不持异议，相反还与提货人及生产商共同验收货物，该验货行为，因发生于无单放货以后，故可视为卖方追认了外运的无单放货行为认可了提单物权向买卖合同的债权的转化，其实质是对自已权利的一种处分。根据一物一权原则，卖方所持本案提单不再具有物权的效力…”最近上海市高级法院在另一起性质上类似无单放货的案件中再次判决：“卖方将货物的提单交给买方，又向买方收取部份货款的行为，具有认可承运人向买方放行提单的性质。本案运输合同中的提单物权，已转化为贸易合同中的债权，卖方亦向买方主张了贸易合同中的债权，其尚未收取的部分货款纠纷属于贸易合同的欠款纠纷。根据一物一权的原则，卖方不能再行向承运人主张运输合同中的债权。”但我认为此种判决理由缺乏说服力。因为该案买卖双方并未达成任何还款协议，仅是买方在付支付货款时已取得正本提单，然后主动支付了一半货款。如果上诉法院的判决逻辑能够成立，将来买方大可玩此手段，其仅需事后主动支付1美元货款即可以提单物权已转为债权为由让承运人免责。果真如此，承运人凭正本提单放货的国际惯例也就不复存在了。
　　承运人按照法定程序将货物提存后，合法经营仑库管理人无单放货。
　　货运抵目的港后，承运人应可以将货物存仑从而免除具单交货之责。例如，《海商法》第86条规定：“在卸货港无人提取货物或者收货人迟延、拒绝提取货物的，船长可以将货物卸在仑库或者其它适当场所，由此产生的费用和风险由收货人承担。”在此种情况下，承运人即便未办理提存手续，仑库管理人无单放货的风险应由收货人自负。只是在大宗货，散装油类，或其它不便仑
　　储的货物之场合，宜采取法定公告除权手续，或其它合理方式处理为宜。
　　当货物运抵目的港一定期限后，例如，超过海关法允许的进口报关最后期限。似乎承运人也应当可以免除对货物的责任。
　　如果卖方给承运人的托单中指示承运人可以凭正本提单复印件或传真件放货，承运人亦可以免除无单放货之责。
　　在记名提单之场合，有些国家法律规定可以不凭正本提单放货。
　　七、原告在无单放货争议案中的诉讼策略
　　告谁？根据何种诉因？在诉讼中可谓至关重要。实务中不少原告对此问题似乎并不重视，而是不分青红皂白一概提起侵权之诉，而且往往不加选择地将有关当事人统统列为共同被告；这种做法实际上风险极大，因为告错对象，轻则被驳回起诉，重则可能还要赔偿无辜被告因被迫涉讼所遭受的损失，甚至可能因此而错过诉讼时效，从而丧失胜诉权。实务中原告提起的无单放货争议案大体上有如下几种型式：
　　⑴承运人无单放货原告以承运人侵权为由起诉承运人本人；
　　⑵承运人的代理人依承运人指示无单放货，原告以共同侵权为由起诉该代理人和承运人；
　　⑶承运人的代理人超越代理权无单放货，卖方以共同侵权为由起诉买方、承运人、外轮代理、担保人；
　　⑷港务公司或仑库无单放货，银行以共同侵权为由起诉承运人、其代理人、买方、担保人；
　　⑸港务公司无单放货，卖方起诉买方、港务公司、外运公司、外代公司共同侵权；
　　⑹外代超越代理权无单放货，卖方对承运人提起侵权之诉，承运人则向外代，外运、买方追诉；
　　上述原告均提起侵权之诉，正是所谓“违约和侵权责任竟合说”，在司法实务中的反映；同时上述原告大多起诉众多被告，而不管他们是否与本案有真实联系，也不分到底以何种法律关系为基础，这与我国法院尚未实行告错对象赔偿制不无有关。有的属于两个诉的合并审理；有的是应作为第三人参加诉讼的问题；有的则是完全无关的被告因而纯属错告；如果各法院严格按法治原则办案，相信这种五花八门的诉讼模式，必将大为减少，笔者认为原告正确的做法应当是，首先分清各种法律关系，正确选择被告，即便为确保万无一失，也应提起两个诉同时争取合并审理，而不应不分法律关系，不分被告或是第三人起诉；具体言之：
　　①若承运人本人无单放货，应提起对承运人的违约之诉；除非能证明承运人本人明知或理应知道提货人故意欺诈或根本无权提货否则不宜提起侵权之诉，在侵权之诉中，原告的举证责任大为加重，他必须证明承运人有过错，还必须证明在货物被提走当时，他对货物拥有所有权；
　　②若承运人的代理人依承运人的指示无单放货，情形与上述①类似；
　　③若承运人的代理人超越代理权或无权代理无单放货，应对该代理人提起侵权之诉；同时起诉承运人违约，争取合并审理；
　　④若非承运人的代理人无单放货，则应对行为人提起侵权之诉，他们无权享受单位责任限制的利益；
　　⑤上述四种情况下，是否要将担保人，买方作为共同被告或第三人一并起诉，取决于他们的实际地位；如果他们的行为构成共同侵权行为，当然可以将他们列为共同被告；不过在大多数情况下，担保人提供担保的行为是否构成共同侵权行为令人怀疑，因为担保人是向承运人或其代理人提供担保，而非向卖方提供担保；其实担保人在不同的诉讼中，其诉讼法律地位大不相同：
　　⑴若出口商起诉进口商，无论是基于违约，还是基于侵权，或是基于刑事诈骗起诉，除非能证明担保人明知或理应知道进口商欺诈，出口商无权起诉担保人；因为在该担保人与出口商之间不存在任何民事法律关系，担保人并非对进口商应履行买卖合同向出口商作出保证，而是对承运人作出及时交还正本提单及承担由于不能交还正本提单致使承运人损失的保证；
　　⑵若出口商起诉承运人，同样地，无论是基于违反海上货运合同，还是基于侵权，均无权起诉担保人，只有承运人才有权基于保证合同起诉担保人，或基于侵权法律关系起诉进口商并将负连带责任的担保人作为共同被告；
　　⑶在出口商起诉进口商的诉讼中，无论是基于违约还是基于侵权，担保人对进出口商均无独立请求权，因而不可能成为有独立请求权的第三人；
　　⑷但在出口商起诉承运人的情况下，由于若承运人败诉，其必然会依担保合同向担保人追偿，因此，案件的处理结果与他有法律上的利害关系，因而担保人可以成为无独立请求权的第三人；
　　综上所述：无单放货并非在任何情况下，承运人均构成侵权，反之，在大多数情况下，承运人仅承担违约责任；而在承运人的代理人超越代理权无单放货之场合，承运人虽然仍应承担违约之责，但有权主张单位责任限制；而在港务当局或仑储公司等非承运人的代理人或雇用人无单放货之场合，原则上承运人得享受免责；对承运人之诉，无论是基于违约还是基于侵权，诉讼时效均为一年；承运人的代理人或雇用人超越代理权无单放货，或港务公司及仑储公司等非承运人的代理人或雇用人无单放货，均应承担侵权法律责任，且无权主张单位责任制，诉讼时效不适用海商法规定的一年特殊时效，而应适用民法通则规定的两年普通时效；无单放货争议不宜笼统地提起侵权之诉，而应提起两个诉，采用合并审理的方式，并案审理；告错对象或告错法律关系等于没有起诉；而且告错法律关系对本应依适当法律关系承担责任的人而言，其不必承担任何责任；对担保人之诉，因根据具体情况另行酌定。