中国当前外资并购的宏观法律环境.docx
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1、中国当前外资并购的宏观法律环境自2002年以来,外国投资者并购境内企业暂行规定、关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知和利用外资改组国有企业暂行规定等一系列法规相继出台,标志着我国外资并购的制度性障碍已经基本排除。对此,业界普遍看好未来中国的外资并购,以为法规出台后并购活动将如火如荼地展开。但从目前情况来看,市场上并未发生外资大规模并购的浪潮。为什么“外资并购潮”没有如期而至?当然对此各方有不同德解释,但业界对此一个共同的说法就是当前中国的法律环境尚不能适应或不能完全适应外资并购活动的开展。那么中国的“外资并购法律环境”到底如何?-这便是本文试图揭示的一个中心问题。这里主要从外资准
2、入的角度分析中国当前的法律环境在多大程度上为外资并购的发生提供了法律上的可能性和制度支持,或者,从另一方面讲,中国当前的法律环境如何限制了外资并购的发生。一、外资并购宏观法律环境分析-从法律制度支持角度外资并购在中国的顺利开展离不开法律制度的支持,如果缺乏必要的、明确的法律依据,那么必然给外资并购行为带来极大的不确定性,显然这种法律上的不确定性就是外资并购所面对的法律风险,而外资并购具有典型的厌恶法律风险的特征,正如波斯纳所说,实际上仅仅用诉讼的威胁通常就可以扼杀一个兼并。如果法律风险过大,必然抑制外资并购行为的发生。从这个意义上讲,法律制度支持是外资并购得以开展的必要条件,一个良好的外资并购
3、法律环境必须有一套完备的法律制度体系作为支撑。外资并购在我国尚属新生事物,但可喜的是,我国外资并购法律制度的建构步伐跟进的非常之快。从目前看,我国已经建立起了一套以外国投资者并购境内企业暂行规定为中心的相对完整的法律制度体系,为外资并购的开展提供了必要的制度支持,外资并购基本上做到了有法可依,法律依据的明确性在很大程度上降低了并购行为的法律风险,使得外资并购的顺利开展首先在制度保障层面上成为可能。本文详细梳理了中国先行有效的与外资并购相关的72部法律规范,并对其做了一个并非完全符合逻辑的基本分类,勾勒出了当前我国外资并购法律框架。外资并购的一般法律规范1、公司合并、分立的基本规范-公司法第七章
4、我国公司法第七章专门就公司合并、分立问题做出了规定,其中第一百八十四条规定了公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。并且规定了公司合并、分立过程中的增资、减资、债务承担、变更登记等基本问题,由于公司法是由全国人大常委会制定的,适用于所有公司之间的合并、分立行为,因此是我国公司合并、分立的基本规范。2、初具雏形的外资并购法典-外国投资者并购境内企业暂行规定2003年3月7日,外经贸部、国家税务总局、国家工商局和国家外汇管理局四家单位联合颁布了外国投资者并购境内企业暂行条例,规范了股权并
5、购和资产并购两种外资并购的基本形式,并且明确了外资并购相关的一些基本问题,且该规定适用于任何所有制形态的境内企业,明确了外资并购的法律效果是外商投资企业的成立。因此,可以认为暂行规定在相对完整的意义上建立了外资并购的法律规范,是一部初具雏形的外资并购法典。外资并购的特殊法律规范除外资并购的一般规范外,根据外资并购对象的不同,我国还制定了许多特殊的法律规范,在外资并购这些特殊的对象时,除适用上述外资并购的一般规范外,还必须遵照相应的针对具体并购类型而制定的特殊法律规范。这些特殊法律规范从总体上看,基本上是按照并购对象的不同性质而分别制定的,但又是相互重合叠加在一起的,很难对其进行一个完全逻辑化的
6、分类,只能对其进行一个基本的类别区分。1、外资并购上市公司的特殊法律规范外资并购上市公司的基本规范证券法第四章专门就“上市公司收购”问题做出了规定,其中第七十八条规定上市公司收购可以采取要约收购或者协议收购的方式,并规定了收购的具体程序、信息披露、全面要约的触发界限等基本问题,是对内对外统一适用的上市公司收购的最基本的法律依据。2002年9月28日,中国证监会又颁布了上市公司收购管理办法,其中规定收购人可以通过协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易方式进行上市公司收购,获得对一个上市公司的实际控制权。该规定对内对外统一适用,是对证券法第四章的细化。2002年11月4日中国证监会、财政部
7、和原国家经贸委联合颁布了关于向外商转让国有股和法人股有关问题的通知,允许向外商转让上市公司的国有股和法人股,明确规定相应原则、条件和程序,标志着“95禁令”的终结,暂停多年的外资并购上市公司得以重新全面启动。外资并购上市公司的信息披露规范2002年11月28日,中国证监会颁布了上市公司股东持股变动信息披露管理办法,明确了上市公司收购过程中的信息披露问题。同日,中国证监会还颁布了公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号-上市公司股东持股变动报告书、公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号-上市公司收购报告书、公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号-要约收购报告书、公开发
8、行证券的公司信息披露内容与格式准则第18号-被收购公司董事会报告书、公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第19号-豁免要约收购申请文件,建构了相对完整的上市公司收购的信息披露规范体系。这些规范都是对内对外统一适用的。2、外资并购未上市非金融类国有企业的特殊法律规范2002年11月8日,原国家经贸委、财政部、国家工商总局和国家外汇管理局联合颁布了利用外资改组国有企业暂行规定,改规定适用于利用外资将国有企业、含国有股权的公司制企业改制或设立为公司制外商投资企业的行为,是外资并购未上市的非金融类企业基本的法律依据。2004年12月31日,新成立的国资委和财政部联合颁布企业国有产权转让管理暂行办法
9、,该办法适用于国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织的行为。金融类企业国有产权转让和上市公司的国有股权转让,按照国家有关规定执行。3、外资并购金融类企业的特殊法律规范鉴于金融企业的特殊性,我国在管理上一直对其与其他企业加以区分。在外资并购问题上也是如此,如上述利用外资改组国有企业暂行规定和企业国有产权转让管理暂行办法都不适用于金融类企业。从目前来看,已经出台的有关外资并购金融企业的规范主要有以下几个:早在2001年10月26日中国人民银行、外贸部和财政部联合颁布的金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定,规定资产管理公
10、司可以通过吸收外资对其所拥有的资产进行重组与处置。2002年6月1日,证监会颁布了两个规则,即外资参股证券公司设立规则和外资参股基金管理公司设立规则,允许境外股东受让、认购境内证券公司或基金管理公司股权而变更的证券公司或基金管理公司,或者境外股东与境内股东共同出资设立的证券公司或基金管理公司。2003年12月8日银监会颁布的境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法,这里的中资金融机构是指依法在中国境内设立的中资商业银行、城市信用社、农村信用社、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司,以及中国银行业监督管理委员会批准设立的其他中资金融机构。显然不包括属于证监会监管范围的证券公司和属于保监会
11、监管范围的保险公司。4、外商投资企业并购规范外国投资者并购境内企业暂行规定第24条规定,外国投资者股权并购境内外商投资企业,适用现行外商投资企业法律、行政法规以及外商投资企业股东股权变更的若干规定,其中没有规定的,参照本规定办理。1997年5月28日,原外经贸部、国家工商局联合颁布的外商投资企业投资者股权变更的若干规定是外商投资企业并购的基本法律依据。除此之外,2001年11月22日原外经贸部和国家工商局联合颁布的另一个重要规章-关于外商投资企业合并与分立的决定,也是规范外商投资企业并购的基本规范。针对外资并购具体问题的法律规范外资并购可以说是一项非常复杂的系统工程,涉及面非常广,当然牵涉的法
12、律问题也门类繁多。根据前文对外资并购法律环境的文本统计分析,本文总结了包括外资准入、国有股权管理、资产评估、转让定价、外汇管理、税务、债权人保护、职工权益保障、土地使用、并购融资以及地方法规等十一类法律规范,这些规范从不同的侧面为外资并购过程中涉及到的各类具体问题提供了必要的法律依据,为外资并购的顺利进行提供了重要的法律制度支持。二、外资并购宏观法律环境分析-从外资准入角度外资并购法律环境的另一个重要方面是“准入”的问题,也就是当前的外资并购法律允许外国投资者在多大范围内进行并购。外资并购法律环境允许外资进入的范围直接制约着外资并购的可能发生的空间范围,是外资并购实施过程中首先应当考虑的问题。
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