司法考试答案解析卷三.doc
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1、司法考试答案解析卷三资料仅供参考 司法考试答案解析卷三试卷三提示:本试卷为选择题,由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上,勿在卷面上直接作答。一、单项选择题,每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 150 题,每题 1 分,共 50 分。1某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用,价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验, 又未留意标价单,误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费,关某拒付。下列 哪一选项是正确的?A关某应按标价付款B关某应按市价付款C关某不应付款D关某应按标价的一半付款【答案】A【逐项解析】民通意见第 71 条 规 定 :“行为人因对行为的性质、对方
2、当事人、标的物的品种、质 量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,能够认定为重大误解 。”本题中关某误将有偿提供的洋酒(买卖)当作免费提供的洋酒(赠与),属于对行为性质的误解,根 据民通意见第 71 条,已经构成了重大误解,关某有权予以撤销。合同法第 58 条 规 定 :“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还 或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任。”本题中由于关某已经饮用了洋酒,事实上已经无法返还财产,而只能折价补 偿,因此 B 项正确,ACD 项错误
3、。【常见错误】有的考生认为,酒店在客房内备有带标价单的洋酒属于要约,关某饮用洋酒属于承诺, 关某应按标价付款,因此误选了 A;有的考生认为,根据格式条款的不利解释规则,应作出对酒店不利的 解释,该洋酒应视为免费提供,因此误选了 C。本问题在讲课过程中多次强调,错了不应该。2甲被乙打成重伤,支付医药费 5 万元。甲与乙达成如下协议:乙向甲赔偿医药费 5 万元,甲不得 告发乙。甲获得 5 万元赔偿后,向公安机关报案,后乙被判刑。下列哪一选项是正确的?A甲、乙之间的协议有效B因甲乘人之危,乙有权撤销该协议C甲、乙之间的协议无效D乙无权要求甲返还该 5 万元赔偿费【答案】D【逐项解析】本问题在讲课过程
4、中多次强调,错了不应该。甲被乙打成重伤,该案件并不属于告诉才 处理的刑事案件,甲乙双方就乙的刑事责任不得“私了”,甲乙关于“甲不得告发乙”的约定因违反了法 律的强制性规定而归于无效;乙将甲打成重伤,乙的行为在构成犯罪行为的同时,也是一种侵权行为,乙 应承担侵权损害赔偿责任,甲乙关于双方之间赔偿问题的约定是民事主体对自己权利的处分,并未违反法 律的强制性规定,也不存在乘人之危的问题,应认定为有效。因此,甲乙之间的协议部分有效(“乙向甲 赔偿医疗费 5 万元”), 部 分 无 效 (“甲不得告发乙”)。 故 而,D 项正确,ABC 项错误。【常见错误】有的考生认为根据合同自愿原则,甲乙之间的协议有
5、效,因此误选了 A;有的考生认为 甲乙之间的协议是对刑事责任的“私了”,应认定为全部无效,因此误选了 C。3甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户,餐费由公司按月结清。后乙因故辞职,月底餐厅 前去结帐时,甲公司认为,乙当月的几次用餐都是招待私人朋友,因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选 项是正确的?A甲公司应当付款B甲公司应当付款,乙承担连带责任C甲公司有权拒绝付款D甲公司应当承担补充责任【答案】A【逐项解析】合同法第 49 条 规 定 :“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理 人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”本题中,乙曾经是甲公司的 业务经
6、理,尽管乙已经辞职,但丙并不知情,丙有理由相信作为“业务经理”的乙是有代理权的,换言之 , 乙的行为构成表见代理,甲公司应对乙的行为负责。因此,A 项正确,BCD 三项错误。本问题在冲刺班讲 课过程中多次强调,错了不应该。【常见错误】有的考生认为乙的行为属于狭义的无权代理,如果甲公司不追认,则应由乙自行承担责 任,因此误选了 C。4甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出,由于该零件的工艺要求高,只有乙公司先行制造出 符合要求的样品后,才能考虑批量购买。乙公司完成样品后,甲公司因经营战略发生重大调整,遂通知乙 公司:本公司已不需此种零件,终止谈判。下列哪一选项是正确的?A甲公司构成违约,应当赔偿
7、乙公司的损失 B甲公司的行为构成缔约过失,应当赔偿乙公司的损失 C甲公司的行为构成侵权行为,应当赔偿乙公司的损失 D甲公司不应赔偿乙公司的任何损失【答案】D【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调,错了不应该。甲乙双方只是处于缔结合同的阶段 , 合同尚未成立,谈不上违约责任的问题,因此 A 项错误。合同法第 42 条 规 定 :“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担 损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供 虚假情况;(三)有其它违背诚实信用原则的行为。”本题中,甲公司并不存在违背诚实信用原则的行为, 不应承
8、担缔约过失责任,因此 B 项错误。甲乙双方处于缔约过程中,双方均不能保证一定会签署合同,甲公司终止谈判并非违法行为,乙公司 也应当预见存在对方终止谈判的风险,甲的行为不构成侵权。因此 C 项错误,D 项正确。【常见错误】有的考生认为甲的行为属于缔约过失,因此误选了 B。5王某因多年未育前往某医院就医,经医院介绍 A 和 B 两种人工辅助生育技术后,王某选定了 A 技 术并交纳了相应的费用,但医院实际按照 B 技术进行治疗。后治疗失败,王某要求医院返还全部医疗费用 。 下列哪一选项是正确的?A医院应当返还所收取的全部医疗费 B医院应当返还所收取的医疗费,但能够扣除 B 技术的收费额 C王某无权请
9、求医院返还医疗费或赔偿损失 D王某无权请求医院返还医疗费,可是有权请求医院赔偿损失【答案】A【逐项解析】王某选定了 A 技术并交纳了相应的费用,但医院却按照 B 技术进行治疗,医院的行为属 于违约行为。由于医院的违约行为,致使王某花费的医疗费没有任何实际价值,换言之,该医疗费属于王 某的损失,医院应予以赔偿,也即应返还所收取的全部医疗费。因此 A 项正确,BCD 项错误。【常见错误】有的考生认为,根据公平原则,虽然医院应当返还所收取的医疗费,但能够扣除 B 技术 的收费额,因此误选了 B。6乙买甲一套房屋,已经支付 1/3 价款,双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔,要求 解除合同,
10、乙不同意,起诉要求甲继续履行合同,转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的?A合同尚未生效,甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任 B合同无效,甲应返还所受领的价款 C合同有效,甲应继续履行合同 D合同有效,法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失【答案】C【逐项解析】物权法第 15 条 规 定 :“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的 合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。” 可见房屋买卖合同的成立、有效、生效与是否办理登记无关,因此 AB 两项错误。合同法第 110 条 规 定 :“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不
11、符合约定的,对方 能够要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强 制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”因此 C 项正确。合同法第 94 条 规 定 :“有下列情形之一的,当事人能够解除合同:(一)因不可抗力致使不能实85现 合 同 目 的 ;( 二 )在 履 行 期 限 届 满 之 前 ,当 事 人 一 方 明 确 表 示 或 者 以 自 己 的 行 为 表 明 不 履 行 主 要 债 务(;三 ) 当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有 其它违约行为致使不能实现合同
12、目的;(五)法律规定的其它情形。”本题中,甲主张解除合同缺乏法律依 据,因此 D 项错误。【常见错误】有的考生误认为房屋买卖合同以登记为生效要件,因此误选了 A 或 B。本问题在冲刺班 讲课过程中多次强调,错了不应该。7张某发现自己的工资卡上多出 2 万元,便将其中 1 万元借给郭某,约定利息 500 元;另外 1 万元 投入股市。张某单位查账发现此事,原因在于财务人员工作失误,遂要求张某返还。经查,张某借给郭某的 1 万元到期未还,投入股市的 1 万元已获利 元。下列哪一选项是正确的?A张某应返还给单位 2 万元 B张某应返还给单位 22 万元 C张某应返还给单位 225 万元 D张某应返还
13、给单位 2 万元及其孳息【答案】D【逐项解析】民法通则第 92 条 规 定 :“没有合法根据,取得不当利益,造成她人损失的,应当将 取得的不当利益返还受损失的人。”本题中,由于单位工作人员的失误,张某的工资卡上多出两万元,对 张某而言这属于不当得利。民通意见第 131 条 规 定 :“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳 息。利用不当得利所取得的其它利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。”因此 D 项正确。A 项的错误在于未计算孳息。B 项、C 项的错误在于对孳息的计算不准确。【常见错误】有的考生误认为孳息是 2500 元,因此误选了 C。8甲公司经过电视发布广告,称其有 100 辆某
14、型号汽车,每辆价格 15 万元,广告有效期 10 天。乙 公司于该则广告发布后第 5 天自带汇票去甲公司买车,但此时车已全部售完,无货可供。下列哪一选项是 正确的?A甲构成违约 B甲应承担缔约过失责任 C甲应承担侵权责任 D甲不应承担民事责任【答案】A【逐项解析】合同法第 15 条 规 定 :“要约邀请是希望她人向自己发出要约的意思表示。寄送的价 目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的,视为 要 约 。”可见商业广告在特定情况下也可构成要约。合同法第 14 条 规 定 :“要约是希望和她人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内
15、容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”本题中,甲在广告中说 明了汽车的型号、数量、价格,内容可谓具体确定;甲还声称广告的有效期为 20 天,其实是表明经受要 约人承诺,甲即受该意思表示约束。因此,甲发布的该广告能够认定为要约。乙公司于该则广告发布后第5 天自带汇票去甲公司买车构成承诺,买卖合同成立。如今车全部售完,无货可供,甲应承担违约责任, 因此 A 项正确,BCD 错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调,错了不应该。【常见错误】有的考生认为商业广告肯定是要约邀请,合同未成立,因此误选了 B 或 D。9赵某将一匹易受惊吓的马赠给李某,但未告知此马的习性。李某在用该
16、马拉货的过程中,雷雨大 作,马受惊狂奔,将行人王某撞伤。下列哪一选项是正确的?A应由赵某承担全部责任 B应由李某承担责任 C应由赵某与李某承担连带责任D应由李某承担主要责任,赵某也应承担一定的责任【答案】B【逐项解析】民法通则第 127 条 规 定 :“饲养的动物造成她人损害的,动物饲养人或者管理人应当86承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过 错造成损害的,第三人应当承担民事责任。”可见动物饲养人承担的是无过错责任,王某受伤应由李某来 承担责任。赵某既非动物的饲养人,也非动物的管理人,无须承担责任。因此 B 项正确,ACD 项错误。【常见
17、错误】有的考生认为赵某未告知马某此马的习性,存在过错,应承担一定的责任,因此误选了C 或 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调,错了不应该。10下列哪一种情况下,善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权? A保留所有权的动产买卖中,尚未付清全部价款的买方将其占有的标的物卖给不知情的第三人 B电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权 C动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人 D受托代为转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人【答案】D【逐项解析】物权法第 106 条第 1 款 规 定 :“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有 权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形
18、的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受 让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律 规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。”A 项符合该款规定,构成善意取得;D 项 不属于“以合理的价格转让”,不构成善意取得,因此本题应选 D。物权法第 106 条第 3 款 规 定 :“当事人善意取得其它物权的,参照前两款规定。”可见她物权也可 以善意取得,BC 两项均为质权的善意取得。【常见错误】有的考生认为她物权不得善意取得,因此误选了 B 或 C;有的考生不了解善意取得以“合 理的价格”为成立要件,因此未选 D。本问题在冲刺班
19、讲课过程中多次强调,错了不应该。11甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校,赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈 列,不得转让。但该大学在接受乙的捐款时,将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的?A该大学对乙的赠与无效,乙不能取得纪念册的所有权 B该大学对乙的赠与无效,但乙已取得纪念册的所有权 C只有经甲同意后,乙才能取得纪念册的所有权 D该大学对乙的赠与有效,乙已取得纪念册的所有权【答案】D【逐项解析】物权法第 39 条 规 定 :“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收 益和 处分 的权 利。”物权法第 5 条 规 定 :“物权的种类和内容,由法律规定。”本题中,甲
20、在赠与合同 中约定学校不得处分(转让)该纪念册违反了物权法定原则,仅具有债的效力,不具有物权效力。因此 D 项正确,ABC 三项错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调,错了不应该。【常见错误】有的考生认为赠与合同的约定违反了物权法定原则,因此归于无效,故而误选了 A 或 B; 有的考生认为基于赠与合同的约定,学校的行为属于无权处分,需要得到甲的追认,因此误选了 C。12甲公司与乙公司约定:为满足甲公司开发住宅小区观景的需要,甲公司向乙公司支付 100 万 元 , 乙公司在 20 年内不在自己厂区建造 6 米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久,乙公司在自己的厂 区建造了一栋 8 米高的厂房。
21、下列哪一选项是正确的?A小区业主有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 B甲公司有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 C甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 D甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑【答案】A【逐项解析】甲乙双方的约定实为地役权合同,甲根据该合同享有眺望地役权,甲的土地是需役地, 乙的土地是供役地。地役权具有从属性,从属于需役地的所有权或使用权,物权法第 164 条 规 定 :“地役权不得单独转 让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外。”甲将全部 房屋售出,意味着甲的建设用地使用权已经转让给了小区业主,甲
22、的地役权也随之转让给小区业主。87乙公司建造一栋 8 米高厂房的行为违反了地役权合同的约定,地役权人(小区业主)有权予以纠正, 因此本题应选 A 项,BCD 三项不正确。【常见错误】有的考生不熟悉地役权的从属性,因此未选 A,而误选了 B。13甲公司向乙银行贷款 1000 万元,约定 年 12 月 2 日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋 房屋作抵押。甲到期没有清偿债务,乙银行每个月都向其催收,均无效果,最后一次催收的时间是 年 3 月 6 日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权,才能得到法院的保护?A 年 12 月 2 日 B 年 12 月 2 日C 年 3 月 6 日 D 年 3 月 6 日
23、【答案】C【逐项解析】关于抵押权的行使期间,物权法与担保法司法解释的规定并不一致。担保法司 法解释第 12 条第 2 款 规 定 :“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的 二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”物权法第 202 条 规 定 :“抵押权人应当在主债权诉 讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”依据后法优于新法规则,本题应适用物权法第 202 条予以处理。本题中甲乙之间的借款应适用两年的一般诉讼时效期间。民法通则第 140 条 规 定 :“诉讼时效因提 起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算
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