浅析非格式银行保函常见的法律风险及对策.docx
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1、浅析非格式银行保函常见的法律风险及对策论文摘要 近年来,银行的保函业务增长迅速,有力地促进了中间业务的发展,但实际操作中,由于作为保函受益人的业主在日益激烈的市场中处于绝对优势地位,处于劣势地位的申请人为争取到业务,往往要求银行采用业主固定的格式;银行面临激烈的同业竞争,为吸引客户,只能根据客户要求采用业主格式。一般情况下受益人提供的保函文本,条件比较苛刻,并且不允许更改,直接加大了银行的风险和责任。本文从银行不可接受的条款类型、对于一些非原则性风险条款的风险防范与控制措施两个方面对非格式银行保函常见的法律问题及对策进行了粗浅的探讨。笔者认为,非格式银行保函要发生法律上的效力及减少风险必须做到
2、:对一些非原则性问题,则应坚持能修改的积极修改,如确属不能修改的而又属业务必需,应力求控制好操作风险,确保在银行承担保证责任后,能及时得到追索,化解风险。 关键词:非格式银行保函 不可接受条款 风险防范 控制措施一、理论前提近年来,银行的保函业务增长迅速,有力地促进了中间业务的发展,但实际操作中,由于作为保函受益人的业主在日益激烈的市场中处于绝对优势地位,处于劣势地位的申请人为争取到业务,往往要求银行采用业主固定的格式;银行面临激烈的同业竞争,为吸引客户,只能根据客户要求采用业主格式。一般情况下受益人提供的保函文本,条件比较苛刻,并且不允许更改,直接加大了银行的风险和责任。如见索即付条款、不封
3、口保证期限条款、无须通知银行合同修改条款等保函条款已经成为目前银行出具的非格式保函的常见条款,其间的法律风险不容忽视。为防范和化解保函业务合同文本使用中的法律风险,应当将这些条款加以分类并采取相应的风险防范措施。 二、银行不可接受的条款类型 在开展保函业务中,既要坚持业务发展,又要防范风险,对一些违法、违规性条款应坚决否决,不予接受。主要包括以下几类条款: 1、保函合同中没有明确的保证责任的最高限额。银行不宜接受没有明确限额的保函。如果缺少保证责任金额最高限制条款,根据担保法的有关规定往往就被推定为保函出具银行应对保函申请人所欠保函受益人的主债务的全部金额承担保证责任,尤其是见索即付保函之外的
4、从属性保函。这种情况下,保函出具银行的责任风险可能会失控。如有的保函约定:保证范围包括xxx及相关利息。这种情况下,由于利息的计算时间没有约定,实际上担保金额处于一个不确定的状态,是属于银行不可接受的条款 2、保证范围涉及道德风险的条款。一些投标保函中往往将“投标企业通过不正当手段中标”或“投标人违反招标文件中投标人须知第*条和第*条规定有腐败和欺诈行为的,银行将承担保证责任”或“投标人的投标文件有虚假内容,且性质恶劣”或“投标人在投标过程中有弄虚作假、欺诈行为的”等作为银行保证范围。在保函业务中,银行承担的是经营风险和法律风险,是属于民事责任范畴,而腐败和欺诈行为及虚假内容系道德风险,也可能
5、涉及刑事犯罪,银行对其风险也难以进行评估和预测,因此银行不应接受上述条款。 3、保函中约定保证期间起始日早于银行出具的保函日期的。如银行出具的保函是2005年5月5日,而出具保函申请书、出具保函协议书及保函中约定的保证期间的起始日为2005年3月20日。这种保函条款风险较大,而且可能保证责任实际已经先于保函出具日产生,对于此条款应要求受益人修改,如受益人不接受上述修改,银行不应接受该类保函。 4、保函中要求银行作为主债务人的。一般表述为:银行不仅作为担保人而且作为主要债务人等条款内容的。我认为银行在保函中承担的担保责任是第二性的补充赔偿责任,而不是自主性的履约责任,担保责任与主债务责任,是二种
6、不同性质的法律责任,银行开立保函并不是替代保函申请人成为主债务人或基础交易的当事人,所以,银行不应接受上述条款。 5、保函单独转让条款。即受益人要求保函项下的权利可单独转让的,我认为此条款是不能接受的。因为此条款意味着银行基于保函所承担的义务将脱离主合同的债务独立转让。而目前在我国,担保法虽然没有明确限制保证债权的独立转让,但是对抵押权的独立转让作出了明确的限制,因此,从法理让分析保证债权的转让也没有法律上的依据,该转让条款是无效的。但如保函是为在国外的受益人所出具的,则一旦接受此条款则可能是有效的。但在这种情况下,将导致银行承担的风险和履行义务的对象处于一种不可预测的状态,对风险也难以进行评
7、估和分析,无法确认应当向谁承担义务,容易导致争议的发生。同时,也将可能由于保函的可转让性与出具保函协议书不一致而引起银行与申请人之间的纠纷。 三、对于一些非原则性风险条款的风险防范与控制措施 对一些非原则性问题,则应坚持能修改的积极修改,如确属不能修改的而又属业务必需,应力求控制好操作风险,确保在银行承担保证责任后,能及时得到追索,化解风险。银行在接受除上述第一条规定条款以外的风险条款时,应确保出具保函申请书、保函内容、出具保函协议书及反担保函的内容相一致,必须做到四者相匹配。这一类条款主要有如几种: 关于见索即付条款。该条款一般表述为“银行在收到你方以书面形式要求付款时,我行不要求你方出具证
8、明或说明背景、理由”、“银行将按买方的要求付给买方等。”或“我行对你方的索赔不挑剔、不争辩,并将在日内付款。”等。我国担保法没有确认“见索即付”这种性质的保函,但见索即付保函的出具是银行根据国际惯例的一种通行做法。这种保函对受益人来说最为有利,也是受益人最乐于接受的一种担保方式。根据保函的约定受益人向银行索赔时,只须凭一个书面通知,无须提供有关违约事实及证据,银行收到受益人的上述书面通知就必须付款。对银行而言,见索即付的保证方式风险主要在于:第一,保证责任更加严厉。见索即付保证是一种典型的独立担保,而独立担保所具有的索赔无需提供被保证人违约的证据,只有证明保函受益人的索赔是出于欺诈,保证银行才
9、可以拒绝付款,保函的效力及抗辨权独立于基础合同关系等特点,使见索即付的保证责任远远严厉于一般保证和连带责任保证,保证责任的严厉必将加大保函出具行的风险;第二,与出具保函协议书的内容不相匹配,例如:建设银行总行统一格式的出具保函协议书中约定,银行“在审查有关索赔文件或证明,确认符合保函约定的索偿条件后”对外付款。两者之间约定不一致,可能会导致银行卷入保函申请人与受益人因履行主合同而产生的纠纷之中;或导致在银行向受益人付款后,被保证人以银行未对索赔文件作审查即付款,违反出具保函协议书的约定,损害其利益为由拒绝承担责任,从而使银行与被保证人之间产生纠纷。因此,如必须接受该类条款,在实际操作中应注意:
10、1)出具保函申请书中的保证方式应填写为见索即付,而不应是连带责任;2)在出具保函协议书中保证方式项应填写为见索即付;3)在出具保函协议书中写明保函出具银行在收到受益人所提供的索赔文件,并确定符合保函所约定的索偿条件后,无须受益人提供任何违约证明,也无须征得被保证人同意即可对外付款,且该付款行为不受申请人与受益人之间基础合同纠纷的影响,对于受益人的索赔文件是否符合保函的约定,银行有独立的判断权。 (二)关于不明确的保证期间条款。银行格式的保函约定了明确的保证期间,但是受益人提供的保函大多都没有明确约定保证期间,保证期间难以明确界定,不利于银行控制风险。如接受受益人的以上条款,银行的风险主 要有两
11、方面:一是容易导致经办人员对银行实际应承担的保证责任期间作出错误判断,不利于银行对保函管理。依法律规定对于“不确定的保证期限”实际应承担的保证责任期间一般要长于约定的期限一段时间,而经办人员往往容易保证期间误认为就是约定的期限。 二是向受益人赔款后,再向保函申请人追索时,保函申请人可能会以保证期间与出具保函协议书中的约定有差异为由拒绝付款,从而导致纠纷的产生。 上述这种不明确保证期间主要有以下几种表述方式: 1、保函的保证期间约定不明确。常见的表述1)本履约保函有效期自保函签发之日至合同条款规定的质量保证期满之日;2)本保函有效期至保函受益人签发最一期验收证书之日或工程竣工验收之日;3)本保函
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