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浅析代位权制度内容摘要 代位权属于一种债权保全方式，是指如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。我国1999年3月15日通过的中华人民共和国合同法第73条首次在立法上正式确立了债权人代位权。之后，最高人民法院又对代位权诉讼的具体运作作出了司法解释。我国代位权制度设立的一个重要目的是解决现实生活中大量存在的“三角债”问题，但能否真正提高司法效率，切实保障债权人的合法利益，笔者表示怀疑。首先，可能损害债权人的合法债权。我国现行代位权行使的后果是债权人与债务人，债务人与次债务人之间的法律关系消灭，而在债权人与次债务人之间重新建立债权债务关系，这就有可能真正有履行能力的债务人逃脱干系，从而导致债权人利益面临更大的风险。其次，违背债的保全制度的基本价值。代位权的立法目的在于强化对债权人利益的保护，现行代位权制度在注重效率的同时，忽略了代位权制度的根本价值所在。故而笔者认为，我国代位权制度的构造仍应遵循传统的代位权理论。关键词 代位权 制度规定 缺点一、代位权制度沿革及特点依据债的一般理论，债是一种发生于特定当事人之间的对人权、相对权，债权人只能向债务人请求履行，债务人也仅对债权人负有义务。债的效力原则上不能追及其他任何第三人的。但当债务人与第三人的行为危及到债权人的利益时，法律就允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利，以排除对其债权的危害。这一制度就称为债的保全或债权的保全。学术上也称其为债的对外效力。代位权就属于一种债权保全方式。所谓代位权，指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。债权人以诉讼方式行使代位权即产生代位权诉讼。早在1804年的法国民法典中就确立了债权人代位权及代位诉权，并对大陆法系国家的民法产生了深远的影响，后日本民法典、意大利民法典都对代位权作出了规定。代位权诉讼是直接诉讼的对称。依据传统理论，债权人代位诉讼在诉讼法律关系、诉讼结果的归属及诉讼标的等方面均有不同于直接诉讼之处，具体表现在以下几个方面：其一，原告是依法取得代位权的债权人，即代位权人。代位权人是以自己的名义起诉，代债务人行使权利。其二，以第三人为被告。代位权的实质是债权人代替债务人向第三人主张权利。因此，债权人代位诉讼的被告是被代位人的债务人，即第三人。其三，原告请求法院加以确认和保护的是被代位人的权益。尽管原告启动代位诉讼的最终目的是排除权利实现的障碍，确保自己的债权利益得以实现，但在诉讼请求中并不包括任何代位人自已实体利益。其四，诉讼产生的实体法效果直接归属于被代位人，即被告应向被代位人为给付，而不能直接向代位人为给付。具体而言，代位权行使的效力包括三个方面：对债权人的效力。债权人行使代位权的目的，在于保全债务人所有债权人的债权，债权人在代位接受债权后，其接受的财产利益不得仅用于清偿自己的债权，也不得自行抵销其与债务人的债务，应与债务人的其他债权人一样平等受偿。对债务人的效力。债权人行使代位权的效果直接归属于债务人，如债务人仍怠于受领，债权人可以代位受领。虽然债务人有权要求债权人交付其受领 的财产，但债务人不得就该部分财产进行偿还债务之外的处分。对第三人的效力。代位权实现后，第三人对债务人的债务即因代位权的实现而消灭，债权人未行使代位权部分的债权仍归债务人。债权人的代位权有如下特点：第一，代位权是债权人代替债务人的债务人主张权利。由此可见，代位权体现了合同对外效力。即债权人债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生合同关系的第三人。尽管代位权和撤销权同样是针对合同关系以外的第三人，但代位权和撤销权又是有区别的。撤销权针对的是债务人不当处分财产的积极行为，行使撤销权旨在恢复债务人的责任财产。代位权针对的则是债务人不行使债权的消极行为，行使代位权，旨在保持债务人的责任财产。当然，这两种方式都是合同保全形式，其目的都是为保全债权、保障债权的实现。第二，代位权是一种法定债权的权能，无论当事人是否约定，债权人都享有此种权能。换而言之，债权一旦产生就当然包含代位权，它随着债权的转移和消灭而发生转移和消灭。在这一点上，代位权与债务人之间的追偿权是不同的。所谓追偿权，通常是在连带之债中某个连带债务人代其他债务人还了全部债务，有权要求其他负有连带义务的债务人偿付其应当承担的份额。追偿权并不是债权的固有权能，也不是随债权产生而产生的权利，只是因为代其他债务人履行义务而产生的权利，所以它和代位权在性质上是不同的。第三，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。可见债权人并不是债务人的代理人，代位权也不同于代理权。债权人代债务人行使权利，虽可以增加债务人的财产，但其行使权利，旨在保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。第四，代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权。它是在债权中包含的、除请求权以外的权能。此种权能称为保全权能。它不同于请求权的原因在于，在内容上它是为了保全债权，而且在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。可见，代位权并不是请求权。由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利，而不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产并优先受偿。因此，它也不是诉讼上的权利，而是一种实体权利。对此种权利，学者一般认为，属于债权所固有的一种特别权利。综上所述，依传统的代位权人代位理论，代位权诉讼的一个根本特征在于，行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债的清偿的规则清偿债权人债权。这一规则我们可以称之为“入库规则”。因为债权人行使的是代位权，虽然是以自己的名义，但代位权本身与代位权的客体毕竟不是一回事。代位权的客体是归属于债权人的。却并非是自己债权的直接满足，而是一种对全体债权人的共同担保的制度，是保全债务人责任财产的制度，债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”。由于债权人代位权行使的权利归属于债务人，其结果自然直接归于债务人，成为对全体债权人的共同担保，代位债权人并不因代位而取得优行受偿权，只不过是与其他的债权人平等受偿。这就是债权人代位权制度本来的宗旨，有的学者进而将此概括为债权人的强制执行准备功能。二、我国代位权制度的基本规定1999年3月15日通过的中华人民共和国合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自已的名义代位行使债务人的债权。”这表明代位权制度在我国法律体系中终于得到了确立，使代位权制度从以往学者的理论中走进了社会生活。过去，我国民法未就债权人代位权加以规定，代位权诉讼在立法和司法实践中亦未被认可。1992年最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这种关于“代位执行制度”的规定可以说是使债权人代位权在强制执行实践中率先得以运用。此后，随着理论界对代位权研究的逐步深入与成熟，以及现实生活中为债权人提供更加周密而细致的保护的迫切需要，1999年3月15日通过的中华人民共和国合同法首次在立法上正式确立了债权人代位权。该法第73条明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自已的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”。为了将这一原则性规定进一步细化，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释第十一条至二十二条又对代位权诉讼的具体运作作出了具体规定。其第二十条明确规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”我国现行法律规定债权人的代位权，是指当债务人不积极行使自己的权利而危及债权人债权的实现时，债权人以自己的名义代替债务人直接向债务人的债务人行使权利的权利。代位权通常应符合以下条件，始能成立：债务人须享有对于第三人的权利债务人享有对于第三人的权利是代位权成立的基础条件，如果债务人不享有对于第三人的权利，也就没有什么权利可供债权人代位行使，也就谈不上代位权。应当注意的是，并非所有债务人对第三人的权利都能成为代位权行使的对象，通常能为债权人代位行使的债务人的权利是非专属于债务人自身的财产权利。根据合同法第73条的规定，这种财产权利仅限于到期限债权，特权及未到期债权都不能包括在内。须债务人怠于行使其权利。所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利却不行使。所谓应当行使，是指若不及时行使权利，权利就有可能消灭或减少其财产价值。例如债权因长期不行使将可能因时效届满而消灭。所谓能够行使，是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或通过代理人去行使权利。怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利。如果债务人已经向其债务人提出了请求，或者已经向法院提起诉讼，则不能认为其怠于行使权利。如果其向法院起诉主张权利而被判决败诉，在此情况下，债务人对第三人的权利已不存在，因而债权人不得行使代位权。须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。代位权主要是在债务人怠于行使已到期限的债权，债权人为保全债权而行使的权利。因此怠于行使权利必须影响到债务人的责任履行、有害于债权人的债权，否则债权人不能行使代位权。应当指出，在债务人与其债务人之间的关系中，如果债务尚未到履行期，则不发生债权人的代位权。在这一点上，代位权不同于撤销权。撤销权可以在履行期到来之前由债权人行使，因为在履行期到来之前债务人实施不当处分财产行为，减少了债务人的债务财产，已经表明债务人在履行期到来后不能清偿债务。因此，应允许债权人在履行期到来之前行使撤销权。否则，债权根本得不到保障。但是，对于代位权的行使来说，在债务人与其债务人的关系中，债权人能否行使代位权，要考虑债务人与其债务人的关系中债务是否到期的问题。如果履行期尚未到来，债务人不能向他人主张权利，债权人也不能代债务人行使权利。如果允许债权人行使代位权，将会干涉债务人的自由，而且也会遭到债务人的债务人的拒绝。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释1999年12月29日起施行）第13条的规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。此外，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释还规定了代位权行使的另一个条件，即债权人对债务人的债权合法。债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。这是我国现行代位权制度与传 统代位权理论的显着区别。对于这一超越传统理论与立法的规定，最高人民法院合同法解释起草小组的学者们提出了以下理论支持：其一，尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系，但法律赋予债权人直接追索次债务人的权利，应当认为不仅具有程序意义，而且具有实体意义，即在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系，一旦提起代位权诉讼，则可越过债务人而将次债务人视为债权人的债务人。其二，传统代位权理论中“入库规则”最大的弊端在于，对于债权人行使代位权的激励不足。详而言之，债权人辛辛苦苦行使代位权取得的成果，却由其他的债权人“搭便车”平等受偿，因而该债权人行使代位权的动机就会打上某种程度的折扣。如果规定债权不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产，代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领，会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，债务人坐享其成，进而使代位权制度的设立失去意义。如果合同法的规定不能够激励债权人积极行使权利，那么债权人更多的则会转向最高人民法院意见300条，合同法关于代位权的规定便只能停留在纸面上，成为立法者追求法律体系完美的道具。其三，如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产，代位权诉讼取得的财产只能先归债务人，再由债权人向债务人提起诉讼，则徒增诉累，浪费诉讼资源，不符合诉讼经济原则，甚至还可能产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出相互矛盾的裁判的情形。其四，不告不理是民事诉讼法的原则，既然作为原告的债权人已主张权利，债务人的其他债权人未主张权利，则保护已提起诉讼的债权人的利益并无不当，其他债权人不仅事前有权主张，事后仍可向其主张权利。况且债务人并未破产，代位权诉讼属于个案的普通诉讼，有别于破产程序，故并不存在对其他债权人不公平之虞。债务人的其他债权人未主张权利，人民法院就难以对其保护。在权利的保护上，应该受到保护的向来是积极行使权利的人，而不是懒惰者。代位债权人最先“火中取栗”，纵没有与他人分享，亦不悖于公道。三、我国代位权制度的缺点从上述观点可以看出，我国设立代位权制度的一个重要目的是要解决现实生活中大量存在的“三角债”问题，我国代位权制度对于传统理论的突破也确实给人们一种提高效率的表象，对于立法者力图提高司法效率、保障债权人直接受偿的良苦用心我们深表理解，但代位权制度如此设计能否真正实现其立法初衷，切实保障债权人的合法利益，本文对此表示怀疑。可能损害债权人的合法债权。传统理论中代位权行使的后果是债务人与次债务人之间的法律关系归于消灭，而我国现行立法则宣布债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的法律关系统统消灭，而在债权人与次债务人之间重新建立起债权债务关系，即代位权行使的后果，在很大程度上可以说是实现了债务人与次债务人之间的债务承担，次债务人一跃成为主债人，而原来的债务人则退出了债权债务关系。按照现行立法，如果次债务人主动履行了其清偿义务，其结果自然是皆大欢喜，既使债权人利益得以实现，又达到了立法者提高司法效率的初衷。但这只是我们一厢情愿的理想状态。一旦遇次债务人经济状况尚不如债务人，根本不具备债务履行能力的情形，后果则不堪设想：不仅提高司法效率的目标无从实现，而且使债权人的债权面临更大的风险。在通常情况下，因债务移转时承担人的信誉、履约能力及财产状况都会对债权的安全发生影响，故债务的承担非经债权人的承诺或债务人提供担保，对于债权人的不发生效力。即只有在债权人对债务承担人的信誉、履约能务及财产状况有充分的了解并肯认后，债务承担才得以成立。而依据现行代位权制度，债权人一旦行使代位权，就造成了债务人与次债务人之 间的法定的债务承担，从而实现了债权人与债务人之间债务履行风险的法定转移，这对于债权人而言显然有失公正。一旦当事人了解了这一制度在提高司法效率的表象下转移债务履行风险的实质，势必造成两种恶果：1、为转嫁风险，债务人在明知次债务人无力清偿债务的情况下，故意怠于向其主张权利，或为逃避债务，债务人与他人恶意串通，制造有次债务人存在的假象，从而迫使债权人行使代位权。2、为逃避风险，债权人故意规避代位权制度而转向意见第三百条，从而使代位权制度形同虚设。依据意见第三百条，在被执行人不能清偿债务时，申请人执行人可直接接受对债务人负有到期债务的第三人的清偿。尽管意见第三百条的规定与民法上的代位权制度在性质、行使方式以及行使效果等方面并不相同，意见第三百条是以债务人为被告提起的普通诉讼，且仅适用于诉讼已终结并已进入强制执行程序的情形。但比较之下，很明显，选择意见第三百条，可以使债权人的债权得到债务人和第三人财产的双重保障；而选择代位权诉讼，则有可能使真正有履行能力的债务人逃脱干系，从而导致债权人利益面临更大的风险。二者孰优孰劣，如何取舍，债权人一望而知。这两种消极后果的出现，将直接危及代位权制度存在的价值及意义。违背债的保全制度的基本价值。强化对债权人利益的保护是我国现阶段立法的重要特点。虽然我国法律一贯强调对债权人和债务人的合法权益要给予平等的保护，但由于有关保护债权人的法律制度不够完善，加之受执法环境差、公民法制观念淡薄等因素的影响，无论是立法还是司法，客观上都给人们留下了这样的印象，即对债权人保护的力度不够，对债务人让步、迁就过多。如合同法对赔偿损失的范围没有规定，民法通则虽然确立了全部赔偿的原则，但由于对赔偿范围是否包括可得利益规定不明，审判实践中对赔偿范围的把握对债权人过于苛刻，不仅判决违约方承担可得利益的很少，而且对损失额一压再压，甚至把判决后能否执行也作为损失额计算的因素，债权人一般都无法得到充分的补偿；调解结案实际上已演变成债权人放弃合法利益作出让步，尽管如此，到执行中债权人还可能被迫接受以物抵债的执行方案；对社会上严重困扰企业的“三角债”和合同欺诈现象，缺乏相应的法律制度防范、制约、司法机关束手无策。我国的代位权制度正是在这种社会背景下出笼的。同时，在债务人与第三人的行为危及债权时，允许债权人对该行为的干预，以保全债权，这是债的保全的基本价值，这一点已为各国民法所普遍吸收。因而，作为债的保全制度重要内容的代位权制度，在债权债务关系中的利益分配上，依其性质应将砝码倾向于债权人一方，立法也应围绕这一目标来设计。而我国现行代位权制度在注重效率的同时，忽略了代位权制度的根本价值所在，有使债权人“才出虎穴，又入狼窝”之嫌。笔者认为效率与公正永远是立法者和司法者必须加以考虑的两大价值取向，在它们构成冲突时，寻求二者之间的平衡显得至关重要。我国现行代位权制度在强调效率的同时，背离了公平的轨道，在提高司法效率的表象下，掩藏着损害债权人合法利益的危机。解释对于代位权制度的细化显然未能实现其立法初衷。为使代位权制度得以正确的解释和适用，需要吸收国外判例、学说的先进经验，并借助我国的司法实践以充实法律生命。因循传统并非都是守旧，锐意创新也并非统统合理。传统理论之所以传统，也足以说明其构造的精致与生命力的强大。我国现行支付令制度存在的诸多弊端已经深刻揭示了这一命题。当初为简化诉讼程序，使债权人利益尽早得以实现。我国的民事诉讼制度中引入了大陆法系国家的督促程序。但为了体现我们的中国特色，立法者大胆突破传统，对其进行了一番本土化的创新。实践证明，这种对传统的背离使得支付令制度本身的价值大打折扣。中国特色支付令效力的脆弱性以及督促程序与诉讼程序的严重脱节，使得这一制度在实际运作中有悖于简化程序、提高效率的立法初衷，从而使之形同虚设。我们不愿意代位权制度重蹈支付令制度的覆辙，故而笔者建议我国现行代位权制度的构造仍应遵循传统的代位权理论。注释：龙卫球：民法总论，中国法制出版社，2002年版。2、吴英姿：代位权确立了民诉法怎么办债权人代位诉令初探，载中国法学1999年第4期，第4345页。3、王家福等：跨世纪的市场经济基本大法中华人民共和国合同法笔谈会，载中国法学1999年第3期，第3336页。4、曹守晔等：关于适用合同法若干问题的解释的理解和适用，载人民司法2000年第3期，第411页。5、见中华人民共和国公司法第184条。6、丁巧仁：切实转变司法观念，正确适用合法法，载人民司法2000年第1期，第1721页。7、王闯：对最高人民法院关于适用中人民共和国合同法若干问题的解释的若干理解载判解研究第一辑，人民法院出版社，2000年版。参考文献：龙卫球：民法总论，中国法制出版社，2002年版。2、吴英姿：代位权确立了民诉法怎么办债权人代位诉令初探，载中国法学1999年第4期。3、王家福等：跨世纪的市场经济基本大法中华人民共和国合同法笔谈会，载中国法学1999年第3期。4、曹守晔等：关于适用合同法若干问题的解释的理解和适用，载人民司法2000年第3期。5、中华人民共和国公司法，中国法制出版社。6、丁巧仁：切实转变司法观念，正确适用合法法，载人民司法2000年第1期。7、王利明、崔建远：合同法新论，中国政法大学出版社，2000修订版。8、王闯：对最高人民法院关于适用中人民共和国合同法若干问题的解释的若干理解载判解研究第一辑，人民法院出版社，2000年版。9、张俊浩主编：民法学原理，中国政法大学出版社2000年出版。