司法考试法理学重要考点汇总.docx
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1、司法考试法理学重要考点汇总资料仅供参考每天坚持多一点,希望就在前方.本资料仅供学员复习使用,禁止她用 年司法考试法理学 考点总结第一章法的本体论考点一 法的概念争议(争议焦点:法与道德之间是否具有本质的、必然的联系。)考点二 马克思主义的法本质观11 国家意志性含义法是国家意志性的体现现(正式性、官方性、国家性性)体现(1)法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的;(2)法总是依靠正式的权力机制保证实现;(3)法总是借助于正式的表现形式予以公布。2 阶级性含义法是统治阶级的统一意志体现(1)在阶级对立的社会,法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志;(2)法作为统治阶级意志具有统一性
2、和权威性,统一性意味着不是统治阶级内部的各党派、集 团及每个成员的 个别意志,也不是 这些个别意志的 简单相加,而是统 治阶级的整体意志、共同意志或者根本意志;(3)在一定情况下,法还同时反应被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望。3 物质制约性含义法的内容最终由客观的物质生活条件决定体现法律作为上层建筑,归根到底是由客观的社会物质生活决定的;尽管经济在法的形成中起了决定作用,法也同时受到历史、地理、民族等因素的影响。【陷阱点拨】法的本质最终体现为法的物质制约性,可是并不是说法律完全处于从属地位,相反法律具有相正确独立性。【注意】马克思主义认为,立法者不是在创造法律,而只是在表述法律,是将社会生
3、活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律,并运用国家权威予以保护。实证主义法基本立场法的概念不必然地包括道德因素,即法律和道德没有必然联系定义法的要素权威制定、社会实效是法的概念的必要要素代表学派1 分析法学派(分析实证法学派)以权威制定作为法概念的首要要素-哈特、奥斯丁、凯尔森等2 社会法学派以社会实效作为法概念的首要要素-庞德【注意】实证主义在功能和内容上并不绝对排斥道德,只是认为道德不是必要要素。非实证 主义法基本立场法与道德是相互联系不可分离的,法律必须符合道德定义法的要素除权威制定、社会实效外,内容正确性也是法的定
4、义要素代表学派1 自然法学派以内容正确性作为法的唯一定义要素卢梭、孟德斯鸠2 第三条道路以内容正确性、权威性制定和社会实效作为定义法的共同要素阿列克希【注意】非实证主义也并不排斥政治、社会对法律影响,只是认为道德是必要要素。考点三 国法及其外延考点四 法的特征 21 规范性法是调整人的行为的社会规范。(1)法是由人制定或者认可的,它来自于社会生活,是主观性与客观性的统一;(2)现代社会,法律不调整单纯的思想,只调整具有社会意义的人的行为;(3)同道德、习俗一样,法作为一种社会规范,也具有强制力,不同的是法具有国家强制力2 国家意志性(1)法律代表着国家意志,有制定和认可两种产生途径;提示示 认
5、可有明示认可和默示认可两种方式。明示认可是指国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化,使其上升为法律;默示认可是立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力,但却未将其转化为具体的法律规定,而是交由司法机关灵活掌握,如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。(2)法律具有特定的表现形式,包括制定法、判例法等3 普遍性法的普遍性具有三层含义:(1)普遍有效性,即在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力或约束力;(2)普遍平等对待性,即要求平等地对待一切人,要求法律面前人人平等;(3)普遍一致性,即近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系,具有民族性、地域性,可是,法律的内容始终
6、具有与人类的普遍要求相一致的趋向。【注意】这里所讲的“法的普遍性”主要是第一种,即对事效力。4 国家强制性(1)任何规范都有保证实施的强制力(2)法的强制力是国家强制力(3)国家强制力本身也要依法行使。【考点提示】规范都具有保证自己实现的力量,因此法与道德等其它社会规范的区别不在于有无强制力保证实施,而在于这种强制力的性质,只有法是以国家强制力为后盾的 。【注意】 国家暴力是一种“合法的”暴力。所谓“合法的”一般意味着是“有根据的”,而且,这意味着国家权力必须合法行使,包括符合实体法特别是程序法两个方面的要求。法的程序性是法区别于其它社会规范的重要特征。5 权利义务性法经过设定以权利义务为内容
7、的行为模式的方式,指引人们的行为。【考点提示】以权利义务为内容是法的重要特点,这种调整社会关系的方式,使法进一步与其它社会规范相区别。从这一点上也能够进一步看出国家法律与自然法则的区别。【相关链接】自然法则是自然现象之间的联系,其存在与人的思维和行动无关。6 可诉性法的可诉性是指法律具有被任何人在法定机构中经过争议解决程序加以运用,以维护自身权利的可能性。具体包括:1可争讼性,是指法律能够用来起诉、辩论以及作为其它权利的救济依据。2可裁判性,是指法院能够将其作为裁判的依据。含义所谓特定国家现行有效的法,笼统地讲,乃是指“国法”(国家的法律)。外延1. 国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文
8、法)2. 法院或法官在判决中创制的规则(判例法)3. 国家经过一定方式认可的习惯法(不成文法)4. 其它执行国法职能的法(如教会法)考点五 法的作用(规范作用和社会作用)考点六 法的局限性(可作为论述素材)3规范作用1 指引作用(指引自己)法对本人的行为具有引导作用。【考点提示】指引作用是法的规范作用中的基础。1 对人的行为的指引有两种形式:(1)个别性指引:即经过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引;(2)规范性指引:即经过一般的规则对同类的人或行为的指引。2 从立法技术上来看,法的规范作用进一步分为:(1)确定的指引:即经过设置法律义务,要求人们做出或抑制一定行为,使社会成员明确自
9、己必须从事或不得从事的行为界限。(2)不确定的指引:又称选择性的指引,指经过宣告法律权利,给人们一定选择范围。2 评价作用(评价她人)法律具有判断、衡量她人行为合法与否的评判作用。3 预测作用(预测你我她)法律的存在使得人们能够预先估计到人们相互之间会如何行为。4 教育作用(教育大多数)经过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。【注意】具体表现为:示警作用与示范作用。5 强制作用(强制一小撮)法能够经过制裁违法行为来强制人们遵守法律。社会作用三个领域(1)经济生活(2)政治生活(3)思想文化方面两个方向(1)政治职能(执行阶级统治职能)(2)社会职能(执行社会公共事务)含义法律作为重要的社会规
10、范,在现代社会中发挥着越来越突出的调整作用,因此我们要重视法律的作用,建设社会主义法治国家。可是,法律不是万能的,法的作用是有局限性的。原因分析【重点】1. 法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会。2. 法律是社会规范之一,必然受到其它社会规范以及社会条件和环境的制约。3. 法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的,有些社会关系(如人们的情感关系,友谊关系)不适宜由法律来调整,法律就不应涉足其间,即调整范围的局限性。4. 法律自身条件的制约,如语言表示力的局限。在实践活动中,法律必须结合自身特点发挥作用。考点提示我们能够把该局限性概括为两个方面:法律 自身的
11、局限性与法律实施中的局限性。为了尽可能弥补法律的不足,措施如下:(1)要发挥法官的自由裁量权,对法律进行积极解释与运用;(2)要注意发挥道德、习俗等其它社会规范的积极作用。考点七 法的价值的种类(法的价值不等于法的作用)考点八 法的价值冲突及其平衡4秩序价值(1)秩序是法律所要实现的最基本的价值和首要价值,它构成法律调整的出发点;(2)秩序也是法律所要保护和实现的其它价值的基础;(3)秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标;(4)内生和外生法律秩序:大致而言,习惯法、普通法等形成内生秩序;制定法属于外生秩序。注意意 正义对秩序的规制:秩序主要关系到社会生活的形式方面,难以涉及实质方面,因
12、此必须接受正义价值的规制。自由价值(1)自由是现代法的最高价值与最本质的价值;(2)自由是现代法的根本目的,保障人权与自由是现代法治的根本目标;(3)自由也是评价法律好坏善恶的标准之一;(4)法律上的自由不等于肆意妄为,自由意味着正当的权利,自由要受到法律的限制和约束。考点提示示 法与自由的关系是司法考试的常考点。法作为社会控制的工具必须保障自由,体现自由,以追求自由为 目的。可是自由也不是没有限度的 ,法律限制自由, 为自由划定界限, 不能违法侵犯她人的权利。正义价值(1)正义是人类普遍公认的崇高价值,是现代法律追求的目标之一;(2)正义是法的基本标准,也是衡量法律优劣的尺度,自然法学派特别
13、强调法律的正义性;(3)法律上的正义包括立法正义与司法正义,而司法正义又有实体正义与程序正义的区分。司法要追求实体正义与程序正义的统一。法的价值冲突1 个体之间法律所承认的价值发生冲突 【例如】行使个人自由可能导致她人利益的损失2 共同体之间价值发生冲突 【例如】国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾3 个体与共同体之间的价值冲突 【例如】个人自由与社会秩序之间所常见的矛盾价 值冲 突的 解决 方式1 经过立法解决 法 的 价 值冲突立法作为一种确立普遍规则的活动,能够形成一种涵盖、平衡各种价值冲突的规范体系来协调、平衡各种法的价值之间所可能会有的矛盾。【如】中国宪法第 51 条规定:“中华人民
14、共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其它公民的合法的自由和权利。”2 个案中平衡价值冲 突的规则价值位阶原则:是指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值【提示】具体而言:自由由正义义秩序个案平衡原则:是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。比例原则:价值冲突中的“比例原则”,是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时,不得逾越此目的所必要的程度”【例如】为维护公共秩序,必要时可能会交通管制,但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”,以保障社会上人们
15、的行车自由。考点九 法的要素1 法律权利:2 法律义务:3 权利与义务的分类(核心考点)5分类标准类别定义1 根据 根本 法与 普通 法 法 律规定不同基本权利义务宪法所规定的人们在国家政治生括、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务;普通权利义务宪法以外的普通法律规定的权利和义务;2 相对 应的 主体范围绝对权利义务又称“对世权利”和“对世义务”,是对应不特定的法律主体的权利和义务,绝对权利对应不特定的义务人;绝对义务对应不特定的权利人;相对权利义务对应特定的法律主体的权利和义务,“相对权利”对应特定的义务人;“相对义务”对应特定的权利人;3 权利 义务 主体的性质个人权利义务公民(
16、或自然人)的权利义务;集体权利义务法人(组织)的权利义务;国家权利义务国家作为法律关系主体在国际法和国内法上享有的权利义务。含义第一,它是指义务人必要行为的尺度(或范围);第二,它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束;第三,它是指人们实施某种行为的必要性。性质(1)义务所指出的,是人们的“应然”行为或未来行为,而不是人们事实上已经履行的行为;【注意】已经履行的“应然”行为是义务的实现,而不是义务本身。(2)义务具有强制履行的性质,义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。结构作为义务义务人必须根据权利的内容做出一定的行为,如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等;不作为义务义务人不得做出一定行
17、为的义务,如不得破坏公共财产,禁止非法拘禁,严禁刑讯逼供等。概念法律权利就是国家经过法律规定对法律关系主体能够自主决定作出某种行为的许可和保障手段。特点(1)权利的本质由法律规范所决定,得到国家的认可和保障;(2)权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为,因而具有一定程度的自主性;(3)权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。权利与利益紧密相连,而经过权利所保护的利益并不总是本人的利益,也可能是她人的、集体的或国家的利益;(4)权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务,权利就不能得以保障。1 法律规则采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。2
18、 法律原则为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。3 权利与义务(1)一切法律规范、法律部门(部门法),甚至整个法律体系的核心内容(2)法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、守法、法律监督等),始终是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的4 权利与的相互关系考点十 法律规则与法律原则(必考)一 法律规则1 法律规则的逻辑结构2 法律规则与法律条文(1)法律规 则是法律条 文的内容, 法律条文是 法律规则的 表现形式, 可是法律条 文与法律规则不是对应关系,并不是所有的法律条文都直接规定法律规则 。概述【例如】海商法第三条:“本法所称船舶,是指海船和其它
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