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国内保理业务法律关系及法律问题分析

　　目 录
一、“保理”的分类 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄4
二、保理合同的性质 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄5
三、应收账款转让的法律问题 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄5
1、保理业务中应收账款转让的法律性质 ┄┄┄┄┄┄6
2. 保理商可以受让的应收账款债权 ┄┄┄┄┄┄┄┄6
3、应收账款的受让与商务合同纠纷 ┄┄┄┄┄┄┄┄8
四、关于回购的法律问题 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄8
1、回购的法律性质 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄8
2、卖方破产时的回购 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄9
五、隐蔽保理业务中的法律问题 ┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄10
1.隐蔽保理业务中债权转让的特殊性┄┄┄┄┄┄┄10
2.隐蔽保理中应收账款回收的法律设计┄┄┄┄┄┄10
论文摘要
2002年，被国内媒体吵得沸沸扬扬的南京爱立信事件，被视为外资银行与中资银行竞争加剧的一个标志性事件，一时间保理业务成为国内金融市场的热门话题，中资银行也纷纷开始研究如何开展和推进该项业务，积极申请加入FCI。
保理业务是国际上一项成熟的金融产品，历史悠久。但对于国内银行业来说，保理业务是一项全新的金融产品，目前，国内保理业务约占我国保理业务总量的90％。据了解，自开办保理业务以来未发生重大风险，不良率低于信贷业务，保理业务量在近年更是大幅增长。当前，我国国内保理业务还处在初级阶段，面临的市场形势和客户情况也很复杂。为了正确引导银行开办此项业务，有必要从法律的角度进行诠释。本文拟从国内保理业务的性质、应收账款的转让、回购等保理业务开展过程中几个不同层面的问题进行阐述，尝试为其中存在的法律风险给出解决措施，把我国法律环境下保理业务法律问题的研究引向深入。

保理，是“保付代理”的简称，一般指保理商购入卖方与买方间因货物销售合同而产生的应收账款，并为卖方提供销售分户账管理、应收账款催收、预付款融资和坏账担保等服务中的特定两项或两项以上的综合性金融服务。①
保理业务是国际上一项成熟的金融产品,但对于国内银行业来说,却是一种全新的金融产品。国内商业银行1987年试开办国际保理业务，但因为一些政策法律上的问题，国内保理业务一直到1999年新《合同法》实施后，有关应收账款债权转让在法律上的不确定性问题得到解决，国内商业银行才开始正式办理国内保理业务。作为解决企业应收账款问题的新产品，国内保理业务已成为跨国公司等优质大客户的首选。国内各商业银行一方面积极向优质客户营销国内保理业务，另一方面又普遍将其视为高风险业务谨慎对待。本文中，笔者将就国内保理业务开办过程中出现的一些法律问题进行分析，并提出风险防范措施。
一、“保理”的分类
保理按照其各项服务的不同组合及其特点可以划分为不同的种类。按照保理商是否保留追索权，分为有追索权保理和无追索权保理。有追索权保理指保理商买入卖方应收账款后，如付款人到期不付或保理商到期未能收回，由卖方承担无条件按约定价格回购该应收账款责任的保理。无追索权保理指保理商买入卖方应收账款后，保理商承担由于付款人信用风险不能支付到期应收账款责任的保理。
按照保理商是否提供预付款融资，分为到期保理和融资保理。到期保理指保理商在应收账款到期日将应收账款购买价款支付给卖方的保理。融资保理指保理商买入应收账款后，根据卖方的需要，在应收账款到期日前向卖方提前支付一定比例价款的保理。
按照是否向付款人披露应收账款已转让给保理商的事实，分为公开保理和隐蔽保理。公开保理指卖方必须向付款人通知应收账款转让事实，并指示付款人将货款直接付给保理商的保理。隐蔽保理指卖方不向付款人通知应收账款转让事实的保理。
按照保理业务开展的地域不同，保理分为：买方和卖方分处不同国家的国际保理和买方和卖方同属一国的国内保理业务。本文探讨的即是在我国法律环境下开展的国内保理业务的法律问题。
二、 保理合同的性质
保理合同是保理商与卖方间为提供或接受保理服务而签订的契约，它并非民法中的典型合同，无法归入买卖、借贷、委托等任何一种典型合同，而属于非典型合同②。保理合同中约定的保理业务通常包括销售分户账管理、应收账款催收、预付款融资和坏账担保等四项服务。其中，销售分户账管理是指为卖方管理销售分户账，并将有关账务信息提供给卖方；应收账款催收是指以发送催收通知等形式催促付款人及时支付价款，并将有关催收信息提供给卖方；预付款融资是指保理商在购入卖方应收账款后，根据卖方申请而向卖方提前支付一定比例价款；而坏账担保是指在无追索权保理中，当付款人因信用风险不能付款时由保理商支付应收账款款项。
尽管从表面上看，以上四项服务似乎是保理商向卖方提供的服务，保理合同是以提供服务为内容的合同，但由于所有保理业务的前提是保理商事先买入卖方的应收账款债权，因此保理商实际上是在为自己进行账务管理和债务催收，而预付款实质是保理商在应收账款到期日前支付的买入应收账款的价款，坏账担保则是保理商实际支付买入应收账款的价款。因此，英国保理专家萨林格认为“上述四项与其说是服务，不如说成是保理的职能更贴切一些”③。
不难看出，保理合同的实质是以债权转让为内容的债权合同与以某些信息的提供为服务内容的雇佣合同的混合契约。在保理合同中，保理商受让卖方的应收账款并有条件地支付价款 ，保理商还对自己的应收账款进行记账和催收管理，并将有关信息提供给卖方，以管理费形式向卖方收取服务报酬。
三、应收账款转让的法律问题
1. 保理业务中应收账款转让的法律性质
应收账款的实质是债权人对债务人享有的金钱债权，因此应收账款转让的性质为债权转让。我国《合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。可见，我国法律认可债权转让的法律效力。根据《合同法》第七十九条、第八十条的规定，债权转让无需取得债务人同意，仅需通知债务人即可。据此，只要保理商与卖方就债权转让达成协议后通知债务人，该债权转让即对买方生效。此后，保理商有权以债权人的名义依据商务合同的约定向合同的买方行使请求支付应收账款的权利。
2. 保理商可以受让的应收账款债权
我国《合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。根据该条所规定，不得转让的债权仅限于三种情形：根据合同性质不得转让的债权；按照当事人约定不得转让的债权；依照法律规定不得转让的债权。所以，除以上三种以外的债权，保理商均可以受让。
根据合同性质不得转让的债权主要指：以特定身份为基础的债权，如扶养请求权、退休金请求权等；以特定债权人为基础的债权，如教授特定人音乐技能等；基于债权人与债务人间特殊信任关系的债权，如雇佣、委托、租赁关系中，委托人对于受托人的债权、承租人对于出租人的债权均不得让与。不作为的债权。 根据法律规定不得转让的债权是指法律法规明确禁止转让的债权。这样的情况比较少，如我国《担保法》中第62条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”
在保理业务中，保理商所购买的债权一般为货物买卖合同所产生的金钱债权，不属于《合同法》规定的依合同性质不得转让的或法律规定不得转让的债权。因此，只要合同双方未在商务合同中约定合同权利不得转让，其即为可转让债权，其转让具有法律效力。
在保理业务的实际操作中，客户提出的保理需求可能是多样的，比如客户可能会以某栋大楼全部住户的房屋租金债权来要
　　求提供保理服务等，在这种情况下，一些保理商会担心受让这样的非买卖合同所产生的金钱债权，在法律上是否有效。笔者认为，法律之所以禁止或限制某些债权的转让，主要是考虑债权转让以通知债务人为生效要件，无需债务人同意，这样易使债务人在某些特殊债权关系中因转让而处于一定的被动和不利地位。为平衡债权转让关系中当事方间的利益，法律出于保护债务人的目的，防止债务人因债权人转让债权而遭受不利益，所以对某些债权的转让作出禁止或限制。在保理业务中，由于保理商买入的只可能是金钱债权，而金钱债权的债权人的更迭，对债务人来说几乎都不会造成任何利益的损害。以租赁合同为例，承租人对出租人的债权之所以不能转让，是因为出租人同意出租出租物并交承租人占有、管领、使用，往往是基于其对承租人个人的特殊信任关系，若任何第三人都可受让该债权，要求出租人向其出租出租物，显然对出租人不利。但是，出租人对承租人收取租金的债权则不同，因为金钱给付并不需要以特殊的信任关系为前提，转让金钱债权对承租人来说并不会造成任何不利，承租人需要做的仍只是按时按金额交租，因此收取租金的债权应当是可以转让的。所以，笔者认为，一般来说保理商受让各类金钱债权均应该是不为法律所禁止或限制的。
3. 应收账款的受让与商务合同纠纷
对于保理业务，一种普遍的顾虑是保理商会不会因为买入商务合同的债权而导致自己卷入商务合同的纠纷。其实，这种担心应该是不必要的。
首先，应收账款的买入其法律性质是债权的转让，而非债务的承担。也就是说，依据应收账款买入协议，保理商享有要求买方向其付款的权利，但保理商并无义务向买方履行其他诸如交货、货物投保、维修等等商务合同所约定的义务，这些义务在转让应收账款时并未转让给保理商，这些义务仍应当由卖方来履行。
其次，保理商在买入应收账款债权时，都会在协议中要求卖方承诺其所转让的债权是“无任何瑕疵的债权”，即该债权应当是有效成立的、可以转让的、买方不可以主张任何抵销或提出任何不支付或减少支付货款的抗辩的债权。协议将明确，即使在买入应收账款之后保理商才发现“瑕疵”，无论保理本身是有追索权或无追索权保理，保理商均有权要求卖方对这些应收账款予以回购并承担违约责任。
四、关于回购的法律问题
1. 回购的法律性质
在保理业务中，回购义务的存在，是保理商的受让债权得以实现的一个重要保障。在有追索权的保理业务中，一旦保理商不能按期收回应收账款，卖方对保理商负有回购应收账款的义务；在无追索权的保理业务中，虽然在一般情况下应收账款不能收回时，保理商会承担坏账担保责任，但如果应收账款不能收回是因为信用风险 以外原因，卖方对保理商仍会负有回购应收账款的义务。
回购，其实质是当应收账款到期而款项不能收回或不能足额收回时，卖方对保理商负有的、按约定回购价格从保理商处购回该应收账款的义务。因此，回购的法律性质为附生效条件的债权。
2. 卖方破产时的回购
在通常情况下，保理商在受让应收账款时，并不立即向卖方支付受让应收账款的价款。保理商只在应收账款到期后，才根据保理服务是有追索权的还是无追索权的，而选择是要求卖方回购还是立即向卖方足额支付该应收账款的价款。正是由于从保理商买入应收账款到保理商为买入的应收账款支付对价间存在一个时间间隔，在这个期间内，卖方破产就成为保理商可能面对的一个风险。保理商一方面担心，卖方破产后，卖方无力回购其应当回购的应收账款，保理商的回购债权只能作为破产债权参加破产分配。另一方面，由于卖方破产时，保理商手中往往还持有从卖方处受让但尚未支付或足额支付价款的应收账款，保理商担心，破产清算小组会按照破产法规定，要求保理商现实支付其因受让应收账款而对卖方负有的债务，这样一来，保理商就不得不真正地为购买该应收账款债权而实际支出现金，即使保理商明知，这些应收账款如果以后到期无法收回，保理商也难以从卖方处得到回购。保理商的以上担心是可以理解的，但却是不必要的。在我国现行法体制下，恰当地运用破产法下的抵销权，可以有效地避免保理商所担心的这些风险。
所谓破产法下的抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，无论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。 破产法中的抵销权是民法抵销权的扩张，其价值在于保护债权人利益，简化破产程序。我国《破产法》也对破产抵销权持肯定态度。《破产法》第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。” 依据该规定，卖方破产时，虽然此时保理商因持有从卖方处受让但尚未支付或足额支付价款的应收账款，而对卖方负有债务，但同时由于保理商对卖方享有要求回购应收账款的债权，所以，依《破产法》第33条的规定，保理商有权主张抵销，从而有效避免了前述保理商所担心的风险。
为保证保理商抵销权的行使，在合同条款设计上，保理合同一般约定，当卖方破产甚至可能即将破产时，保理商即有权终止保理合同，要求卖方立即回购应收账款。这样，卖方的回购义务由于生效条件成立而成为到期债权，又由于保理商与卖方间的此种债权债务关系种类相同，均为金钱之债，因此保理商依据破产法规定行使抵销权应该是没有法律障碍的。
当然，与保理商签订保理合同的卖方可能是各种各样的企业，而我国《破产法》规定该法仅适用于全民所有制企业，那么，在破产卖方为其他所有制企业时，保理商行使抵销权是否有法可依呢？依据最高人民法院91年7月发布的《关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法若干问题的意见》第74条：“非全民所有制企业法人的破产还债程序，适用民事诉讼法的规定”。尽管我国《民事诉讼法》关于企业法人破产还债程序的规定较为简略，没有破产抵销权的规定，但在最高人民法院92年7月发布的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第253条中规定：“人民法院审理破产还债案件，……可参照《中华人民共和国企业破产法》的有关规定。”由此可见，即使在破产卖方为非全民所有制企业时，保理商行使破产抵销权仍然是有法律依据的。
五、隐蔽保理业务中的法律问题
1. 隐蔽保理业务中债权转让的特殊性
保理业务按照应收账款转让是否通知付款人，分为公开保理和隐蔽保理。在隐蔽保理中，出于担心将应收账款转让给保理商的事实可能会引起买方对自己经营状况的忧虑等多种原因，卖方往往要求保理商不将转让应收账款的事实告知买方，而让买方仍然将应收账款款项直接支付到卖方的账户。
由于在隐蔽保理中，买方并未获得应收账款转让的通知，根据我国《合同法》规定，债权转让未通知债务人的，债权转让仅在债权人和债权受让人间生效，而对债务人不生效。这样，从债权转让效力分析，隐蔽保理应收账款债权的转让仅在债权人与保理商间发生效力，但对于债务人并未发生效力。这是隐蔽保理在法律关系上区别于公开保理的一个主要特点。
2. 隐蔽保理中应收账款回收的法律设计
因为隐蔽保理中应收账款债权转让并未通知买方，所以当买方向卖方支付应收账款时，即构成对应收账款的清偿，而保理商此时无权要求买方向自己支付应收账款，而只能转而要求卖方向其支付所受领的应收账款款项。由此我们可以看到，在隐蔽保理业务中，对于保理商存在着两个较突出的风险，一方面尽管应收账款已转让给保理商，但在应收账款债权的外观上，卖方仍
　　是买方的债权人，保理商无权向买方直接主张债权，在卖方不积极主张债权或某些紧急情况下，可能妨害保理商债权的最终实现；另一方面，由于买方直接向卖方支付应收账款款项，保理商仅能转而向卖方请求支付，如卖方发生道德风险或支付困难时，保理商的应收账款债权有不能收回的风险。
为应对这些风险，保理商应当考虑采取一些防范措施。首先，保理商一般应在保理合同中约定一个账户监管条款，条款将要求卖方在保理商处开设专用的存款帐户，凡卖方收回的应收账款款项应均应当汇入该帐户，在卖方未足额清偿其对保理商所负债务前，该帐户不得撤销或转移，未经保理商书面同意，卖方也不得将该帐户内款项用于清偿其他债权人的债权或用于其他用途。监管账户的设定对于监控应收账款的收支，防止卖方任意支用、转移应收账款款项能起到较有效的作用。其次，保理商在受让应收账款时，还应要求卖方同时出具已填写完备的债权转让通知交保理商保管，保理商有权在必要的时候向买方随时发出债权转让通知。这样，保理商即掌握了随时将隐蔽保理转为公开保理的主动权，便于其直接以债权人身份行使对买方的权利。再次，从消极防范的角度，保理商在开展隐蔽保理业务时，可以考虑不受理风险较大的无追索权的隐蔽保理业务申请，而仅开展有追索权的隐蔽保理。这样当买方不能按期支付应收账款时，保理商起码可以转而要求卖方履行回购义务。还有一种值得讨论的法律设计是在隐蔽保理合同中加入委托条款。委托条款将约定，自债权转让给保理商之时起，保理商即授权卖方以保理商的间接代理人身份，执行向买方催收、接受买方付款等委托事务并负责将所收到的款项转交保理商。 支持设计委托条款的观点认为，加入委托条款的优点有二。一是，卖方在签订保理合同后，应收账款债权转让在卖方与保理商间已经生效，在这种情况下，卖方向买方进行催收，是否仍是债权人的身份，从而起到中断债权诉讼时效的作用，是不无疑问的。委托关系的设立，有利于使卖方催收有正当的权利来源；二是在卖方破产时，对于卖方从买方已收回的应收账款，保理商可以以款项所有权人的身份行使破产法下的取回权， 从而避免该款项被作为卖方破产财产而进入破产分配。但笔者认为，增加委托条款必要性不大。一方面，在隐蔽保理中虽然从内部关系讲，应收账款债权已转让给保理商，但从债权的外部关系看，由于债权转让未通知买方，卖方仍然应当视为债权的债权人，因而卖方独立执行催收在法律上是恰当的。再有，由于隐蔽保理中凡到期未收回的应收账款，保理商会要求卖方立即回购，因此保理商也不用担心由于卖方催收不能构成对债权诉讼时效的有效中断，而使保理商在应收账款到期后二年因诉讼时效经过而丧失权利。另一方面，由于金钱是特殊动产，占有者为金钱的所有权人，因此对于卖方从买方收回的应收账款不存在保理商的取回权问题。
以上，笔者对我国法律环境下保理合同、应收账款转让及回购的法律性质进行了探讨，并对保理商在受让应收账款、回购应收账款及隐蔽保理业务中需要注意的主要法律问题进行了提示，尝试为其中存在的法律风险给出解决措施。笔者希望通过这篇文章的介绍能引起对保理业务法律问题的更多关注与思考，把我国法律环境下保理业务法律问题的研究引向深入。
注释：
①引自《中国建设银行产品指引》。
②引自《合同法学》
③引自《建设银行报》2002年1240期。
参考文献：
①《中华人民共和国合同法》
②《合同法学》
③《中华人民共和国担保法》
④《中华人民共和国企业破产法》
⑤《中国建设银行产品指引》