商业贿赂概念的界定与把握.docx
《商业贿赂概念的界定与把握.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《商业贿赂概念的界定与把握.docx(29页珍藏版)》请在咨信网上搜索。
1、商业贿赂概念的界定与把握【摘要】 赂的本质是作为代理人的受贿人因收受行贿人所给予的好处,背离其应负的忠实义务对交易产生了不正当的影响。商业贿赂包括商业行贿和商业受贿两种行为,所谓商业行贿,是指在商业活动中向代理人支付好处诱使其背离忠实义务的行为;所谓商业受贿,是指在商业活动中代理人收受他人好处背离忠实义务的行为。这是我们研究分析商业贿赂问题的起点和基础,我们应该根据商业贿赂的本质来界定和把握商业贿赂行为的界限。现行法规过于关注是否如实入账等形式问题,实际上是避实就虚,舍本逐末的做法,是不足取的。应该让商业贿赂归商业贿赂,让会计违法归会计违法,不能将两者混为一谈,也不能以一个代替另一个。 【关键
2、词】商业贿赂;回扣;概念;法律正确界定商业贿赂的概念,准确把握商业贿赂行为与相关行为之间的关系,是深入开展治理商业贿赂专项工作的重要前提和保障,也是我们研究商业贿赂问题的起点和基础。本文想就如何正确界定和把握商业贿赂的概念作一些粗浅的探讨。作为一篇研讨性的论文,本文想努力做到理性和客观,虽然在论述中会参阅现行的有关法规文件,但本文不以任何现行法规文件作为自己的立论基础,因此一些观点和论述难免会和现行法规文件的一些规定不符甚至矛盾。 一、商业贿赂的概念 现行法律关于商业贿赂的规定 1993年施行的反不正当竞争法被公认是我国第一部对商业贿赂做出明确规定的法律,也是目前打击商业贿赂行为最重要的依据之
3、一。该法第八条第一款规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”该法虽然实质涉及商业贿赂行为的定性及处理,但并没有明确规定商业贿赂的法律概念,甚至没有提到商业贿赂这个词。我国的药品管理法、公司法、对外贸易法、建筑法、刑法等许多法律法规也从不同角度对商业贿赂做了规定,但同样没有给商业贿赂作明确的定义。2006年中办发布关于开展治理商业贿赂专项工作的意见,在全国掀起了治理商业贿赂的高潮,但意见并没有具体界定商业贿赂的含义。 第一次明确对商业贿赂做出明确界定的法律文件应该是国家
4、工商总局1996年颁布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定,其第二条规定 经营者不得违反反不正当竞争法第八条规定,采用商业贿赂手段销售或者购买商品。 本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。 前款所称财物,是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。 第二款所称其他手段,是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。 除此之外,暂行规定还对商业贿赂与折扣、回扣、佣金、附赠之间的联系与区别做了具体规定,方
5、便了执法人员对商业贿赂行为的理解和把握。 对商业贿赂概念的做出界定的最新文件是中央治理商业贿赂领导小组五月份印发的关于治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见,该意见的第二部分对商业贿赂的本质特征和行为界限做出了明确的界定。其中对商业贿赂的本质特征是这么表述的,“商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则,采用给予、收受财物或者其他利益等手段,以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。”类似暂行规定的定义。政策界限意见关于行为界限的表述也基本类似于暂行规定及工商总局的有关答复。所不同的是政策界限意见规定的商业贿赂的主体范围较宽,既包括经营者,也包括国家机关、事业单位、人民团体及其工作人员等。
6、 应该说暂行规定和政策界限意见等现行法规对商业贿赂概念的界定,比较全面地涵盖了商业贿赂行为的主体、主观方面、客体和客观方面。但它并不完美,甚至有着重大缺陷。对它的批评主要集中在以下几个方面,首先,对商业贿赂的界定实际上是以贿赂来解释贿赂的同义反复,并没有揭示出商业贿赂的本质所在;其次,对商业贿赂行为的认定过于避实就虚,如折扣、回扣、佣金是否合法的关键在于是否“入实入账”,使得反商业贿赂执法异化为财务会计审查过程;再次,对商业贿赂的主体规定得过于笼统,没有区分行贿主体和受贿主体的不同,甚至将“对方单位”不加区分地规定为受贿主体,不符合反商业贿赂的立法本意;最后,关于附赠的禁止性规定与反不正当竞争
7、法和工商总局颁布的关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定相矛盾。 贿赂的本质 “贿赂”是商业贿赂一词的核心构词要素,准确把握“贿赂”的概念,是界定“商业贿赂”的前提和基础。因此,我们首先看一看贿赂的概念。 现代汉语中,贿赂一词成为一个固定词组,同时具有名词和动词的双重词性,是贬义词。贿赂作名词讲时,指“用来收买某人的报酬”。贿赂作动词讲时,指“用给予报酬(如金钱、财产、利益或方便)来收买某人(如政府官员)。” 为了禁止和惩罚各级官吏贪污贿赂行为,贿赂很早就作为一种违法行为和犯罪行为被引入了法律领域,包括行贿和受贿两种行为。在很长时期内,法律都只是禁止公职人员收受贿赂以及对公职人员进行贿
8、赂。久而久之,在人们的心目中和用语习惯中,法律上的贿赂成了专指对公职人员的贿赂。随着经济社会的不断发展,不同领域不同种类的贿赂行为越来越多,并逐渐被纳入法律的调整范围,比如对公司管理层和员工的贿赂行为,目前在世界各国都被禁止,法律中贿赂的概念也经济社会的发展在不断扩大,所涵盖的范围越来越广,不再仅仅局限于对公职人员的贿赂。为了区分不同种类的贿赂行为,法律条文以及有关的论文开始在贿赂前面加上不同的定语,如一般贿赂与商业贿赂、公共部门的贿赂和私营部门的贿赂等等。 我们解释贿赂行为时,总是用“收买”、“买通”等更通俗的词语来解释,虽然有助于我们理解贿赂的含义,但也只不过是一种同义反复而已,并不能帮助
9、我们真正地理解贿赂的本质,不能告诉我们什么情况下的支付或者收受行为会构成贿赂或收买行为。同时用“收买”、“买通”等词解释贿赂,容易使我们站在行贿人的角度去思考贿赂的概念,其实站在受贿人的立场上分析贿赂问题才是最有效的方法。 行贿是以小恩换大惠,予少取多,任何人理论上都可以成为行贿人。但不是任何人都能成为受贿人,因为受贿人收取较少的报酬给予较大的对价,予多取少,只有具有特殊身份的人才能做到,受贿人所具有的特殊身份才是理解贿赂的关键所在。受贿人必须有管理事务的权力或影响力,这样他才能给予行贿认实惠,同时,受贿人所管理的事务应该是他人的事务,因为理性的管理自己事务的人是不会去作取少予多的赔本买卖。由
10、此可知,受贿人只能是管理他人事务的“代理人”。当然,这里是在最宽泛的意义上使用“代理人”这一概念的,既包括民法中的代理人、经纪人、居间人、受托人等,也包括公司管理层及雇员、政府机构及其公务人员、律师等职业顾问、仲裁员等居间裁判人员等等。这些人员都有一个共同的特点,都是受人之托代人处理事务,并对委托人负有忠实义务,应该忠实于委托人的本意进深善意地处理事务。正是由于存在处理他人事务的代理人,贿赂才有可能发生;当代理人接受了好处背离忠实义务时,贿赂就切实发生了。 因此,本文认为,贿赂的本质是作为代理人的受贿人因收受行贿人所给予的好处,背离其应负的忠实义务对交易产生了不正当的影响。 商业贿赂的概念 当
11、我们知晓贿赂的概念和本质之后,商业贿赂的概念也很容易表达。因为商业贿赂只是在贿赂之前加了“商业”这个贿赂发生领域的限定词。商业贿赂包括商业行贿和商业受贿两种行为,所谓商业行贿,是指在商业活动中向代理人支付好处诱使其背离忠实义务的行为;所谓商业受贿,是指在商业活动中代理人收受他人好处背离忠实义务的行为。 因为对“商业”一词理解的不同,商业贿赂的概念还有狭义和广义之分,狭义定义和广义定义的根本区别在于受贿对象的范围不同。狭义的商业贿赂是指为市场参与者谋取商业利益对商业人士的贿赂,广义的商业贿赂是指市场参与者为谋取商业利益而采取的一切贿赂行为。反不正当竞争法以及工商总局的有关规章和答复采纳的都是狭义
12、的商业贿赂概念,中办关于开展治理商业贿赂专项工作的意见以及中央治理商业贿赂领导小组的系列文件中采纳的都是广义的商业贿赂概念。我们不能武断地说两种对商业贿赂的界定那种更好,在反不正当竞争法的框架内讨论商业贿赂问题,采取狭义定义应该更合适,因为那比较符合反不正当竞争法自身的特点和使命。从中央决定开展治理商业贿赂专项工作的角度来讨论商业贿赂问题,广义的定义应该更可取,应为采取广义的商业贿赂概念能更有效地达到治理的社会效果和目的。 本文在下面的分析中将采用广义的商业贿赂概念。但即使采取狭义的商业贿赂概念来分析,相应得出的观点和结论也不会有太大的差异。因为“贿赂” 才是商业贿赂的核心构词要素,“商业”只
13、是“贿赂”范围限定词而已,狭义定义和广义定义的区别主要是外延上的区别,而不是本质上的不同。 商业贿赂的基本分类 商业贿赂首先可以分为商业行贿和商业受贿两种行为。 中央治理商业贿赂领导小组下发的政策界限意见根据事实、情节以及处罚依据的不同,将商业贿赂分为不正当交易行为、一般违法行为和犯罪行为。 商业贿赂还有一个重要的分类,即直接贿赂和间接贿赂,分类的标准是贿赂是否通过第三方进行,不通过第三方的贿赂为直接贿赂,通过第三方实施的贿赂为间接贿赂。无论是商业行贿还是商业受贿都存在间接贿赂的形式。如不少行贿人通过专门的财务公司向受贿人支付报酬,很多生产企业通过经销商实施行贿行为,这些都是间接的行贿行为。公
14、务人员通过其子女、亲属等收受贿赂,牙防组织通过牙病防治基金会收取牙膏生产企业的赞助等,这些都是间接的受贿行为。间接贿赂中的第三方应该作为行贿人或者受贿人的共犯或从犯一并予以处罚。 二、商业贿赂的具体界定 在明确了商业贿赂的基本概念之后,我们还需要对商业贿赂做出更具体的界定,以便于更准确地理解商业贿赂的概念。 商业贿赂的主体 商业贿赂包括商业行贿和商业受贿两种行为,相应地商业贿赂的主体也包括两种,即行贿主体和受贿主体,也就是行贿人和受贿人。而且行贿人和受贿人有很大差异,笼统地讲商业贿赂的主体会给人们的理解造成混乱。 1行贿人。前文已经分析过,商业贿赂的行贿人并没有什么特别之处,行贿人可以是为了获
15、取交易机会的任何人。但是,由于现行法规的不完善和人们的一些误解,有必要对行贿人作以下几点说明: 第一,商业活动中的一切参与者为获取交易机会都有可能成为行贿人,而不仅仅是现行法律所规定的“经营者”,消费者等其他市场参与者同样可以成为行贿人。如果消费者为了购买某种商品而给付商场的销售人员好处以换取更优惠的价格,同样构成商业贿赂行为。 第二,雇员执行职务时的行贿行为应视为雇主的行贿行为,而无论事先是否经过雇主的同意或默许。虽然单纯从理论上说,雇员未经雇主同意或默许而实施的行贿行为不应视为雇主的行为,但由于实践中要查证雇员的行为是否经过了雇主的同意相当困难,而且多数情况下雇员都是在雇主同意、默许甚至指
16、使下行贿的,为节省执法资源提高执法效率不考虑事先雇主是否同意更为可取,况且雇主对雇员的行为负有监督责任,这样规定也可以增强雇主的责任心。 第三,国家机关、事业单位作为民事主体参与市场交易活动时同样有可能成为行贿人。 第四,虽然实践中单位是最常见行贿人,但商业贿赂的行贿人可以是单位,也可以是个人。 2受贿人。前面我们说过,商业贿赂的受贿人只能是管理他人事务的“代理人”。这里还需从以下几个方面对受贿人作进一步的解释: 第一,这里的“代理人”泛指一切管理他人事务或者对他人事务有着重要影响的第三人。至少应该包括以下几类人:从事居间、经纪服务的代理人或中间人,受托人、保护人、监护人、财产管理人、破产清算
17、人等,各类单位的管理层人员以及雇员,律师、医生、会计、鉴定人员等专业人员,仲裁员等居间裁判人员,与交易当事人有密切关系,能对交易当事人施加重要影响的单位和个人,如教育行政管理部门对于学校教材采购的影响力使得图书销售者乐意向教育行政管理部门或其工作人员行贿,那些根据法律规定需要就商品或服务向公众作出公正的选择、鉴定或者评论的单位和个人,应当是为公众的代理人,这类单位或个人收受可能影响其公正性的好处也应构成受贿,全国牙防组织的案例就是典型。 第二,“对方单位”不能成为受贿人。暂行规定第二条第二款规定受贿人是“对方单位和个人”,背离了商业贿赂的本质。这里的对方单位显然是指作为交易当事人一方的单位,是
18、管理自己事务的人,而不是管理他人事务的代理人,不对别人负有忠实义务。作为交易的一方当事人,会理性而忠实地管理自己的事务,怎么可能去做得小惠丢大利的蠢事呢?受贿人只能是交易双方当事人之外的“代理人”,而不能是参与交易的当事人。 第三,受贿人可以是单位,也可以是个人,但多数情况下受贿人一般都是个人,是各类单位的雇员。单位只有在作为其他单位或个人的“代理人”时才能成为受贿人,如各类中介机构在从事中介服务时。 第四,雇员的受贿行为是个人行为,由雇员本人承担有关责任,而不应追究其所在单位的责任,因为单位本身也是贿赂行为的受害者。如果雇员的接受他人好处的行为得到所在单位的同意或默许,则雇员的行为合法,不构
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 商业 贿赂 概念 界定 把握
1、咨信平台为文档C2C交易模式,即用户上传的文档直接被用户下载,收益归上传人(含作者)所有;本站仅是提供信息存储空间和展示预览,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容不做任何修改或编辑。所展示的作品文档包括内容和图片全部来源于网络用户和作者上传投稿,我们不确定上传用户享有完全著作权,根据《信息网络传播权保护条例》,如果侵犯了您的版权、权益或隐私,请联系我们,核实后会尽快下架及时删除,并可随时和客服了解处理情况,尊重保护知识产权我们共同努力。
2、文档的总页数、文档格式和文档大小以系统显示为准(内容中显示的页数不一定正确),网站客服只以系统显示的页数、文件格式、文档大小作为仲裁依据,平台无法对文档的真实性、完整性、权威性、准确性、专业性及其观点立场做任何保证或承诺,下载前须认真查看,确认无误后再购买,务必慎重购买;若有违法违纪将进行移交司法处理,若涉侵权平台将进行基本处罚并下架。
3、本站所有内容均由用户上传,付费前请自行鉴别,如您付费,意味着您已接受本站规则且自行承担风险,本站不进行额外附加服务,虚拟产品一经售出概不退款(未进行购买下载可退充值款),文档一经付费(服务费)、不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
4、如你看到网页展示的文档有www.zixin.com.cn水印,是因预览和防盗链等技术需要对页面进行转换压缩成图而已,我们并不对上传的文档进行任何编辑或修改,文档下载后都不会有水印标识(原文档上传前个别存留的除外),下载后原文更清晰;试题试卷类文档,如果标题没有明确说明有答案则都视为没有答案,请知晓;PPT和DOC文档可被视为“模板”,允许上传人保留章节、目录结构的情况下删减部份的内容;PDF文档不管是原文档转换或图片扫描而得,本站不作要求视为允许,下载前自行私信或留言给上传者【快乐****生活】。
5、本文档所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用;网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽--等)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。
6、文档遇到问题,请及时私信或留言给本站上传会员【快乐****生活】,需本站解决可联系【 微信客服】、【 QQ客服】,若有其他问题请点击或扫码反馈【 服务填表】;文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“【 版权申诉】”(推荐),意见反馈和侵权处理邮箱:1219186828@qq.com;也可以拔打客服电话:4008-655-100;投诉/维权电话:4009-655-100。