作为一种“国家法与非国家法多元互动”的全球化进程(三).docx
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1、作为一种“国家法与非国家法多元互动”的全球化进程(三)摘要:中国法学界的“全球化论辩”可以从“肯定”与“否定”这两种态度加以分析。以“国际化”与“全球化”的区分为参照性判准,可以发现,“反法律全球化”论者与对“法律全球化”持肯定态度中的“唯法律全球化”论者其实都处在同“去国家化”相关的“法律一元论”这一层面上,只不过前者主张的是“国家法律一元论”,而后者主张的是“非国家法律一元论”。 “法律全球化”是一种在全球层面上展开的包含“法律国际化”的进程,是一种从“国家法律一元论”走向“国家与非国家法律多元论”的开放性进程。中国法学论者之所以尊奉“法律一元论”,实是因为教条性地尊奉“法律的唯国家意志论
2、”与“经济基础决定上层建筑”这两个经典论说的结果。关键词:国际化;全球化 ;法律一元论;法律多元论一、问题的提出与论述步骤全球化的深入发展,无疑会对以民族国家为核心的法律结构产生巨大的冲击和影响。而这种冲击和影响的表现,在我看来,就在于它们在以民族国家为核心的法律结构中引入了“普适性”或“全球性”这一关键性因素,因为在全球化的进程中,这一因素的引入必然会开放出如下两个紧密相关的问题:一是如何认识和处理法律及其发展过程中的“普适性”与“地方性”之间的矛盾;二是如何对民族性与全球性或民族国家利益与人类整体利益进行重新整合。归根结底,这里所隐含的就是我们应当如何认识和应对“法律全球化”的问题。面对上
3、述问题,中国的法学论者们给出了如前所述的三种回答:一是对“法律全球化”所持的肯定态度,二是对“法律全球化”所持的反对或怀疑的态度,三是对“法律全球化”所持的折中主义态度。从分析的角度看,那些对“法律全球化”持肯定态度的论者基本上是从法律发展的趋势方面来考虑问题的,因此他们基本上主张用全球性取代民族性,一切不符合所谓“普适性”的价值和规范都将被否弃,并且认为法律全球化就是追求一种单一的共同的法律制度安排。显而易见,这是一种相对开放式的思维方式,其目的就在于全力促进这种趋势的发展。那些对“法律全球化”持反对或怀疑态度的论者基本上是从政治多极化和文化多元化的现状及扞卫法律本质特征/国家主权的要求方面
4、来考虑问题的,因此他们主张以“民族性”或“地方性”对抗全球性。显而易见,这在很大程度上是一种相对封闭的思维方式,其目的乃在于防止法律全球化名义下的新的法律霸权或法律殖民主义。那些对“法律全球化”持折中主义态度的论者实际上是在与上述二者同一个逻辑的层面上来考虑问题的,因为他们无论是在赞同“法律全球化”还是在对“法律全球化”予以保留的方面,他们所依凭的理由基本上都可以从上述二者的论述中发见。也正是基于这个缘由,我拟在后文的讨论中主要围绕着对“法律全球化”持肯定态度的论辩与对“法律全球化”持反对或怀疑态度的论辩展开本文的分析。二、“法律国际化”与“法律全球化”按照我所谓的“四步骤套路”对上述三种论辩
5、所做的概括,虽说无法使我们洞见到其间所涉及的若干极其重要的具体问题,但是却显然为我们的进一步讨论提供了一个展开具体分析的参照性背景。正是根据这一背景,我们可以发现,虽说对“法律全球化”持肯定态度的论者与对“法律全球化”持反对或怀疑态度的论者所持的立场不尽相同,但是经由分析,我们却可以发现,他们的论辩至少在叙述上有着一个共同的指向,即他们关于“法律全球化”的论辩焦点在根本上都集中在“法律全球化”的“去国家化”方面。因为一如上述,那种以沈宗灵和罗豪才为代表的反对“法律全球化”的论辩所反对的正是夏皮罗等论者的“去国家化”论:“根据美国加州大学法学教授夏皮罗的解释,随着市场的全球化和相伴而来的跨国公司
6、在这种市场上经营,就产生了走向相对统一的全球化契约法和商法的一些活动。正如人们常说的,契约的本性是一种私自创法制度。双方或多方契约当事人创立了一批规则以调整他们未来的关系,这些规则是契约的各种实体条款。这样一种私自创法制度,即使在没有超国家的法院或超主权来解决当事人之间争端时,也可超国家地存在。他所讲的私自创法制度就是指独立于主权国家以外的全球化法律的创立。” 他们甚至认为“法律全球化”只是人们在受到“全球化”舆论“惯性”的冲击下产生的一种“缺乏冷静考虑”的“新鲜词语”,至多不过是第二次世界大战以后出现的“世界法”(World Law)、“超国法”(Supranational Law)或“跨国
7、法”(Transnational Law)的翻版。慕亚平据此把“所谓的法律全球化解释为国际法效力的增强和国际法调整范围的扩大”,进而指出根本没有必要用“去国家化”的“法律全球化”理论来解释经济全球化给法律带来的各种影响。另一方面,那种赞同“法律全球化”的论辩所赞同的也是类似于上述的“去国家化”论,一如周永坤所指出的,在这样一种法律全球化的趋势下,应当改变此前存在的绝对的国家主权理念当然不是全盘否定这种理念,因为当下的法律全球化进程对传统主权观念的冲击和影响已是一个不争的事实:“在全球化时代,不管主观意愿如何,只要你与别人交往,你就不可避免地接受外部世界已形成的规则,同时或早或迟地改变本国法。在
8、全球化时代的内外规则一体化(特别在经济规则方面) 的压力之下,国内法最终将被统合到全球法律体系中去”。就此而言,我们有必要在这里先对denationalization这个语词做一简要的辩识。在我看来,无论我们如何理解denationalization这个术语,也不论我们是把denationalization这个术语翻译成“非国家化” 还是“去国家化”,我们都不能把它误解成是“国家”与“非国家”的问题,因为“国家”与“非国家”乃是一种静止的事实性状态;而 denationalization这个术语则不仅意指一种动态的事实性进程,而且也意指一种作为目的取向的旨归,其间至少隐含着在全球化这样一种多维
9、度社会变迁的时代重新认识“国家”或“国家主权”的必要性、在什么程度上或在什么方面“去国家”、为什么要“去国家”等等这些尚无最终定论因而需要我们做进一步思考的问题。的确,中国法学论者关于“法律全球化”的争论焦点都集中在“去国家化”的问题上,但是同时它却因为涉及到对“国家”或“国家主权”的认识而在实质上为我们开放出了一个隐含在“去国家化”这一论辩背后的重大问题,即法律国际化(internationalization of law)与法律全球化(Globalization of law)的问题尽管中国法学论者大都因为这两个语词在一般意义上都意指世界法律发展状态或趋势 或者因为对这个问题的不意识而在使
10、用这两个术语的时候对它们未加严格区分或将之混为一谈。法律全球化与法律国际化这个问题之所以重要,在我看来,实是因为以下几个彼此相关的因素所致。第一,法律国际化与法律全球化问题的提出,至少为我们认识“法律全球化”提供了一个基本框架,亦即为我们从“法律国际化”的视角出发分析和探究“法律全球化”提供了一种参照。就法律全球化与法律国际化的一般关系而言,西方论者主要持有两种不尽相同的意见:一是认为法律全球化等于法律国际化,因为它是指在一个国家或地区通行的法律制度随着全球经济的发展而变为国际性的普遍现象的过程。二是认为法律全球化不同于法律国际化,因为法律国际化属于国际法领域,它与国家主权并不矛盾:如果主权国
11、家认为某项国际法律规则不符合自己的利益,那么它就不可能在该国生效;而法律全球化则意味着“去国家化”,因为它要求否弃民族国家的贸易保护主义,并且保证资本的跨国界的自由流动。尽管有论者将法律全球化与法律国际化等而视之,但是我却明确认为这种观点无论是在知识增量的意义上还是在认识“法律全球化”本身的问题上都存在着严重的缺陷,因为我们知道,如果这种观点得以成立,那么“法律全球化”这个概念就不可能是一个具有原创意义的新概念,而只可能是一个“新瓶装旧酒”或者混淆“法律国际化”之原本含义的语词。于是,根据“法律全球化”这一概念的提出具有知识增量意义的假设,本文将首先对法律全球化与法律国际化这两个概念予以比较精
12、确的界定和明确的界分。在我看来,首先,“国际”指的基本上是一种以现存甚至变化中的民族国家体系为基础的有关社会、经济、政治、军事、文化和法律的世界秩序,而在这种世界秩序中,基本构成单位是民族国家,而不是其他非国家行为主体(如个人、跨国公司、政府间组织和非政府组织等);而“全球”所意指的则主要是不完全以民族国家体系为基础的有关社会、经济、政治、军事、文化和法律的世界秩序。与此相应,所谓“国际化”,乃是指以民族国家为核心而在两个或两个以上的民族国家之间所展开的经济、政治、军事、法律、文化等各方面互相影响的活动,一如 “里斯本小组”所解释的那样:“经济与社会的国际化描述的是两个或两个以上的民族国家之间
13、所进行的各种原料、工业产品以及服务、货币、思想与人员的交换。”1民族国家对外联系越广泛和越深刻、国际化程度越高,它们之间政治经济的相互依赖程度也就越大。而“全球化”主要意指的则是一种经由一定程度或一定方面的“去国家化”而正在型构过程之中的社会、经济、政治、军事、文化和法律的多元化开放性进程;换言之,“全球化”主要是一种以实现人类共同利益或者实现与人类共同利益不相违背的民族国家利益为目的的市场、法律和政治的多元化进程,它的服务对象是整个人类共同体或与人类共同体不相违背的民族国家,所保护的客体是人类的共同利益或与人类共同利益不相违背的民族国家利益。 “全球化”促成了一大批在民族国家之上或在民族国家
14、之外的行为主体的出现,进而使得世界变成为一个由多元主体共同支配的“全球性社会”。因此,在这种全球性社会中,许多次国家层次、跨国家层次和超国家层次的行为主体与民族国家一起开始在世界事务中或全球性问题中发挥重要的作用。就此而言,“里斯本小组”的论者们明确指出,“最近15至20年,在如此众多的领域之内变化如此巨大(财政金融、通讯交往网络、基础设施、公司企业组织、交通运输业、商品与服务的流动、消费行为、价值体系、民族国家的作用、人口增长、土地政策等),诸如国际化与跨国化之类的老的概念已经不能准确地描述目前发展进程以及全面概括这种发展的重要意义。全球化这个新概念的普遍流行绝对不仅仅是一种时髦现象。它反映
15、了人们要求理解目前发展进程的需求,这个进程使得传统概念已经变得毫无意义,或者变得很不明确。”1其次,在我看来,“法律国际化”的核心单位是民族国家,因而它是指民族国家作为主体或者以民族国家整体为单位作为衡量之判准在国家之外的层次上与其他国家之间展开的法律合作发展进程;它是各国为实现本国利益而采取的一种补充手段,其服务的对象主要是相关的国家和一国的国民,所保护的客体是各国的国家利益。“从这个角度来理解,作为整个国际化进程一部分的法律国际化,表征的是各个国家在法律(包括法律观念、法律教育与研究、法律制度、法律运作体制、法律服务等)上相互联系、彼此影响的程度。”公丕祥也认为,“所谓法律发展的国际化,主
16、要是指在法律文化的传播与交流的过程中,各个主权国家的法律制度蕴含着世界法律文明进步大道上的共同的基本法律准则,使各国的法律制度在某些方面彼此接近乃至融合,进而形成一个相互依存、相互联结的国际性的法律发展趋势。”据此,众所周知,在“法律国际化”的进程中,一国的法律是否或者在哪些方面吸收和移植其他国家的法律、国际法律和惯例,一国是否和其他国家签订并执行双边或多边国际条约,主要取决于该国政府和人民的意愿。尽管国际舆论压力、国际经济制裁等国际力量对一个国家的法律国际化程度会产生一定的影响,但是国际社会并不具有主权国家可以对其人民所采取的那种强制力量。再者,一个国家在决定是否以及在多大程度上参与法律国际
17、化进程的时候,主要考虑的也是本国的利益和需要。“因此,在法学范畴体系中,法律国际化是一个以国家为轴心来描述和分析世界法律发展状态和趋势的范畴。法律国际化概念能够有效地解释民族国家时代世界法律发展的动态和趋势。”而“法律全球化”则主要是在一种与“法律国际化”紧密相关但却不同的背景下展开的进程,因为在我看来,它所依凭的并不是那种以民族国家与民族国家间的关系为核心的结构,而是一种由民族国家与各种非国家行为主体或者主要是后者之间的相互交织和互动所构成的背景;换言之,它是以那种替代传统“唯国家中心架构”的“全球中心架构”为根本依托的。关于这个问题,莫德尔斯基在其世界政治学原理一书中则是更为明确地指出,“
18、当世纪末临近的时刻,全球化正迫使人们重新思考政治共同体的性质。的确,全球化对民族国家是最好的共同体这样一个现代化的正统观念提出了挑战”。据此,“法律全球化”主要是指一种以实现人类共同利益或者实现与人类共同利益不相违背的民族国家利益和解决各种全球性问题为目标的表现为世界法律多元化或一定程度“去国家化”的开放性进程;换言之,“法律全球化”主要是指一种在民族国家的主权及其权威日趋减弱并相对失去主导作用这样一种特定情势下法律服务于“无边境”的全球社会之需要而出现的某种关涉国家或超国家的影响及后果。显而易见,我在这里的观点明确不同于西方论者和中国法学论者对全球化和法律全球化的认识,因为根据我的观点,“全
19、球化”或“法律全球化”最为关键的要点之一乃在于这样一点,即它并不是一种全新的与“国际化”或“法律国际化”不相干的过程,而是一种在全球层面展开的含括“国际化”或“法律国际化”进程在内的多元化开放性进程。三、对“法律全球化”争辩的批判:以“法律国际化”与“法律全球化”的区分为参照第二,上述对“法律国际化”与“法律全球化”所做的概要性界分和探究,为我们进一步审查以沈宗灵和罗豪才为代表的反对“法律全球化”的那种论辩提供了一个参照性判准。因为根据这一判准,我们可以发现,他们实是从“法律国际化”的立场出发进行言说的。比如说,一方面,他们所反对的基本上就是“法律全球化”中“去国家化”的论辩,一如他们通过反复
20、交叉征引进行批判的有关法律全球化即指“独立于主权国家以外的全球化法律”的观点。另一方面,他们所宣称的在“经济全球化”影响下的法律进程,实际上也是停留在“国际”层面的那些以民族国家为核心的法律发展进程。例如,他们指出,虽然 “法律全球化”基本上是一种不切实际的幻想,但是我们也应当认真考虑“经济全球化”对法律的巨大影响。经济全球化对法律的影响,一般地说,是指对国际法和各国国内法的影响。世界贸易组织是影响国际法的典型,它为国际商业活动提供了基本的法律规则。“国际经贸关系中的国际法律规则或惯例,对包括中国在内的发展中国家来说,大体上可分为三类:一是其规则是合理的,在现阶段就可以接受和采纳;二是其规则尽
21、管是合理的,但在经济发展的现阶段,马上接受尚有困难,将分阶段逐步接受和采纳;三是其规则是不合理的,不仅不能接受,而且要加以反对,通过建立国际经济新秩序去加以修正。” 经由对上述引文的简要分析,我们可以发现,那种以沈宗灵和罗豪才为代表的反对“法律全球化”的论辩不仅是以民族国家为核心的“法律国际化”为依凭的,而且也是为扞卫这种法律秩序状态为目的的。正是因为此,他们在进行论辩的过程中主张一种以“国家意志”、“国家主权”或“国家利益”为唯一基础的法律或法律秩序观,一如张龙等论者所说的,“法律全球化最终不能改变世界仍处于民族国家时代的历史事实,不能改变法律的国家性和阶级性,不能改变法律文化多元化的客观现
22、实。”第三,也正是在这个意义上,上述经由对“法律国际化”与“法律全球化”所做的界分而确立的参照性判准,同时构成了对那种“唯法律国际化论”的批判。我必须坦率地承认,无论是沈宗灵和罗豪才,还是其他一些持相同观点的论者,在很大程度上都意识到了“法律国际化”与“法律全球化”之间的某种区别。比如说,一方面,沈宗灵明确指出,“法律国际化”主要意指下述两层含义:一是指各个国家或地区的法律相互借鉴与吸收,逐渐形成共识,也就是通常所说的,在某些领域中使本国的法律与国际上通行的法律相互衔接。二是积极参与国际立法的起草和制定工作;签署、批准和加入国际协议,严肃认真地履行自己所承担的国际义务。而另一方面,他们在批判夏
23、皮罗等西方论者的观点以及在批判“法律全球化”的时候指出,“西方鼓吹法律全球化的法学家主张,法律全球化是指这种法律来自不受任何国家控制的经济或政治势力、是超国家的法律、是独立于国家之外的立法过程,即由私政府制定的,等等。”但是这里的关键问题在于,为什么他们在意识到了“法律国际化”与“法律全球化”之间的某种区别以后依旧无视“法律全球化”趋势的存在?或者说,为什么他们在意识到了“法律国际化”与“法律全球化”之间的某种区别以后依旧固守“法律国际化”的立场?在我看来,这主要有下述两个原因。首先,这些论者并没有对全球化问题尤其是法律全球化问题做详尽深刻的分析,而只是简单地把“法律全球化”狭隘地误读为全球“
24、法律美国化”。一如我们所知,“法律全球化”乃是一种切实存在的复杂进程;“传统法理学将法律和法律理论的研究限于国内法和国际法两类法律秩序,很少关注跨国的和全球的关系以及法律多元(Legal Pluralism)。当前,在全球层次上,新的法律秩序正在生成,特别是在通讯、环境和地球及太空资源领域;在跨国层次上,新商人习惯法和伊斯兰法不断发展;在区域层次上,诸如欧盟法这类新的法律秩序正在快速成长。”具体言之,“法律全球化”所具有的下述几个紧密相关的方面也正是这些论者所没有详尽分析的:正如前文所指出的,在全球化时代,消除贫困的问题、可持续发展的问题、粮食安全的问题、人口爆炸的问题、跨国犯罪防治的问题、环
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