为什么不能取消债权概念和债权总则.docx
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1、为什么不能取消债权概念和债权总则我国民法学界主张取消“债权”概念的意见,由来已久。在80年代中期制定民法通则时就曾发生过争论。已故着名民法学者佟柔教授在新中国民法学四十年一文中说,有人主张我国民法“应摒弃债的概念。理由是:我国人民所理解的债,与大陆法系国家自罗马法以来形成的债的概念大相径庭;债本身是一个外来词,我们可以不用;债的概念主要是概括合同制度,把无因管理、不当得利和侵权行为放在其中,并无科学性;不用债的概念不会影响我国民法和民法学的完整性、系统性以及民事法律关系的严肃性。”佟柔教授指出,“大多数人认为,我国民法和民法学应当使用债的概念”。根据大多数民法学者的意见,民法通则专设“债权”一
2、节,并且明文规定了“债权”定义。我们看到,在民法通则之前的法律、法规,包括经济合同法、涉外经济合同法等,从来没有使用过“债权”、“债务”、“债权人”、“债务人”等概念,而在民法通则之后的民事法律、法规,甚至公法性的法律、法规,广泛采用了“债权”、“债务”、“债权人”、“债务人”等概念。民法通则的颁布、实施已经十多年,应当说“债权”概念已经深入人心。但1998年3月民法起草工作小组会议上,有个别学者建议取消“债权”概念,建议民法典不设“债权编”,理由是“债权”概念不通俗。当时就有学者反驳说,民法通则规定“债权”概念,十多年来已经为我们的人民、企业、律师和法官所接受,为什么要抛弃?有的学者指出,“
3、债权”是大陆法系民法的基础性概念,一旦取消,必将导致民法概念体系的瓦解。有的学者说,如果取消“债权”概念,不仅破坏了逻辑体系,就连权利名称也将发生问题,总不能叫“不当得利权”、“侵权行为权”吧!今年4月19日讨论民法典体例结构的民法典草案专家讨论会上,与会学者专家就民法典设总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、婚姻家庭、继承、涉外民事关系法律适用等八编,达成一致意见。包括过去主张取消“债权总则”和“债权”概念的学者,也明确表示赞同民法典设“债权总则编”。但令人不解的是,法工委在专家学者起草的各编草案基础上修改完成的中国民法典草案,却突然取消了“债权总则编”。在9月1625日法工委召开的讨论中国
4、民法典草案的专家讨论会上,就中国民法典是否保留债权概念和设债权总则编,进行了激烈争论。会上主张取消“债权”概念和“债权总则编”的学者所持理由,主要有四个:一是认为“债权”概念不通俗;二是认为我们不应迷信德国法的体系;三是认为债权总则实际是合同总则;四是认为侵权责任不是债或者主要不是债。在我看来,这四个理由都站不住。先谈所谓“债权”概念不通俗。会上有学者认为民法上的“物权”、“债权”、“法律行为”三个概念最难懂。其实,民法上的概念,不通俗的岂止“法律行为”、“物权”和“债权”三者!“权利能力”、“行为能力”、“宣告死亡”、“民事责任”,甚至“人”、“人格”、“人格权”等等,哪一个是通俗的?!我们
5、制定民法典,绝不能够以所谓“通俗化”为目标。民法是一个具有严格逻辑性的行为规则体系和裁判规则体系。每一个概念均有特定的含义,概念相互之间有严格的逻辑关系。正因为如此,才需要开办法学院培养法律专门人才,才需要职业化的法官、律师和检察官,才需要建立专门的司法考试制度。再说,对中国人而言,“债”的概念是古已有之。唐律、明律都有“钱债”。老百姓说“杀人偿命,欠债换钱”。虽其文义有广狭,但其本质同一。是一方请求他方为某种行为的权利,即“请求权”。从这一角度我们可以说“债权”概念并非不通俗。民法通则颁布以来,“债权”概念已为广大人民所掌握并熟练运用,就是证明。再谈所谓迷信德国法。有学者认为,我们不应迷信德
6、国法的概念体系,不必套用“物权”、“债权”概念,不必设“债权总则编”。其实,“物权”、“债权”的明确区分,虽然是德国民法典首倡,但法国民法典就已经采用了“债权”概念。特别应注意的是,“债权”、“物权”是大陆法系民法的基础性概念,无论所谓大众化的法典如魁北克民法典,或者学者型的法典如新的荷兰民法典,都有“债权”概念,都有“债权编”或“债权总则编”。英美法系本无“物权”、“债权”之分,其合同概念,本来定义在“允诺”,现在的英美法辞典和法律着作已经改用“债权”来定义合同概念,即将“合同”定义为“产生债权债务的合意”。可以说英美法系也接受了“债权”概念。可见,采用“债权”概念,规定“债权总则编”,是民
7、法典科学性和体系性的要求,与“迷信”不相干。退一步说,即使是“迷信”,我们可以“迷信”“物权”、“法律行为”、“时效”、“法人”、“人格权”等许多德国人创造的概念,为什么就不可以“迷信”“债权”概念和“债权总则”?!再谈所谓侵权不是债。有的学者认为,侵权的本质是“责任”而不是“债”,或者仅“损害赔偿”是“债”,特别提到“停止侵害”、“赔礼道歉”不是“债”。但是,各校采用的民法教材,都说“债权”是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利,从来没有限定所请求的“行为”必须具有金钱价值。因此,侵权行为的后果,不仅请求加害人支付赔偿金是“债”,请求加害人停止侵害、赔礼道歉也当然是“债”!是谁把“债”
8、限于支付金钱的?台湾着名学者王泽鉴在其侵权行为法第一册第132页指出:因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分,“如刊登道歉启示,虽其内容不以金额为赔偿标的,但性质上仍属债权”。有学者一再提到所谓“债权总则”实际大多是合同总则,现行合同法总则部分的大多数内容实际是“债权总则”的内容,因此认为民法典不必设“债权总则编”。应当看到,现行合同法把许多“债权总则”的内容纳入其中,是不得已的,是为了弥补民法通则关于“债权总则”的规定的不足。在民法通则专设“债权”一节并规定“债权”定义的基础上,合同法补充规定了许多本属于“债权总则”的内容,正好说明“债权总则”之必要性。质言之,合同法超越自己的范围去规定本属于
9、民法总则的法律行为规则、代理规则和本属于“债权总则”的规则,是因为民法通则的规定太简单不能适应市场经济发展的要求,是不得已的权宜之计。现在我们制定民法典,就应当按照逻辑和体系的要求,使现行合同法中属于“债权总则”的规定回归于“债权总则编”,属于民法总则的内容回归于“总则编”,将剔除了属于“债权总则”内容和属于民法总则内容后的合同法作为民法典的“合同编”。怎么能够因合同法规定了“债权总则”的内容而取消“债权总则编”?难道也因合同法规定了属于“总则编”的法律行为规则、代理规则,而取消民法典“总则编”吗?我注意到有的学者主张取消“债权总则编”,并不主张取消“债权”概念。这就提出一个问题,不设“债权总
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