浅论抵押权追及效力制度之设计模板.doc
《浅论抵押权追及效力制度之设计模板.doc》由会员分享,可在线阅读,更多相关《浅论抵押权追及效力制度之设计模板.doc(18页珍藏版)》请在咨信网上搜索。
1、浅论抵押权追及效力制度之设计18资料内容仅供参考,如有不当或者侵权,请联系本人改正或者删除。浅论抵押权追及效力制度之设计论文关键词: 抵押权; 追及效力; 善意取得 论文摘要: 为了探究抵押权追及效力制度之设计, 运用比较分析法、 文献分析法等方法, 对大陆法系与中国抵押权追及效力制度进行比较分析, 并对与该制度设计有关的几个问题抵押人能否转让抵押物、 动产抵押问题、 代价清偿和涤除权、 物上代位权等进行剖析。研究表明: 中国抵押权追及效力制度, 应在承认抵押人有权转让抵押物前提下, 将抵押物分为已登记的不动产、 准不动产和未登记的其它动产, 合理运用善意取得制度, 在赋予抵押权人追及权和买受
2、人一定限度取得所有权的同时, 以最大限度求得各方利益平衡。 抵押权的物上追及力, 是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力。抵押权的追及效力涉及抵押物的转让和出租两个问题, 其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。本文限于篇幅只讨论抵押物转让时抵押权的追及效力。在抵押权追及效力制度的设计过程中, 涉及到三种权利(抵押人转让权、 抵押权人追及权、 买受人所有权)和三方当事人的利益(抵押人、 抵押权人、 买受人), 能够说是一个三难选择。如果一味地选择只保护抵押权人的追及权, 则这种制度难谓合理。抵押权追及效力制度的立法价值应定位在最大限度地平衡三方利益上。 3月16日经过的中华
3、人民共和国物权法(以下简称物权法)第191条并没有很好地解决抵押人、 抵押权人和受让人三者之间的利益平衡。学界提出了很多解决办法, 诸如抵押登记、 代价清偿、 涤除权、 扩大物上代位性适用范围等措施。笔者经过对抵押权追及效力的比较研究, 在澄清与抵押权追及效力相关的几个问题的基础上, 指出物权法第191条的缺陷, 并提出相应对策。 一、 抵押权追及效力制度的比较研究 在抵押权追及效力制度的构建上, 大陆法系各国的做法略有不同。日本民法仿意大利民法设有代价清偿制度, 仿法国民法设有涤除制度。代价清偿制度是一项以抵押权人为主动方的制度, 第三买受人不能依据自己的需要来除去抵押权, 这是代价清偿制度
4、行之极少的根本原因所在。涤除制度是以买受人为主动方的, 抵押权人追及到买受人时, 买受人能够要求行使涤除权。如果抵押权人拒绝接受涤除金额时, 就必须申请增价拍卖, 当无人应买时, 则须以该价格自行买下抵押物。由于涤除制度被恶意滥用, 7月25日, 日本国会经过了担保物权法修正案, 其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改, 修正的核心是废除增价拍卖制度。另外, 为保护抵押权人的期限利益, 规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出, 而抵押权人准备实行抵押权时, 亦无须通知涤除权人。同时, 取得抵押不动产的地上权、 永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。动产上设定抵押后, 在日本法上, 一方
5、面无登记亦得对抗恶意第三人, 另一方面虽为登记, 不妨害第三人善意取得。然为预防第三人善意取得, 所有人为抵押动产之让与或供其它债务之担保时, 并有告知其抵押权标的于相对人的义务, 否则应受处罚。瑞士民法在其第828830条规定了涤除权制度。德国民法未采用涤除制度, 它有完善的登记制度, 第三人在购买该不动产时, 自然能够发现物上存在的抵押权负担, 作为理性人, 她会要求出让人先清除抵押权, 然后购买无负担的不动产。如果购买了有抵押权负担的不动产, 第三人有替代清偿的权利, 即替代抵押债务人向抵押权人清偿, 由此取得抵押权及其相应债权, 表现为凭清偿能够要求交付抵押权证书和其它证书, 然后凭证
6、书能够要求更正土地登记簿或者注销抵押权。台湾地区民法则规定: 第三取得人能够依权利瑕疵担保规定, 请求出卖人除去抵押权, 或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权, 或于拍卖时为应买人, 以保持其所有权。在动产上设定抵押后, 抵押人转让该动产, 按照台湾动产担保交易法第5条的规定, 抵押权如未经登记, 则不得对抗善意第三人, 抵押权已经登记的, 则能够对抗善意第三人。 中国关于抵押权追及效力制度的设计有四次: 第一次是1988年民通意见第115条, 该条要求抵押人转让抵押物须经抵押权人同意。第二次是担保法第49条, 该条规定抵押人转让已办理登记的抵押物的, 应当通知抵押权人并告知受让人, 否
7、则转让行为无效。第三次是担保法解释第67条, 该条规定: ”抵押权存续期间, 抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的, 如果抵押物已经登记的, 抵押权人仍能够行使抵押权; 取得抵押物所有权的受让人, 能够代替债务人清偿其全部债务, 使抵押权消灭。受让人清偿债务后能够向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的, 抵押权不得对抗受让人, 因此给抵押权人造成损失的, 由抵押人承担赔偿责任。”第四次是物权法第191条, 该条规定: ”抵押期间, 抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的, 应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有, 不足部分由债务人清偿。
8、抵押期间, 抵押人未经抵押权人同意, 不得转让抵押财产, 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。” 以上国外各大陆法系主要国家和地区关于抵押权追及效力制度的设计和中国物权法第191条规定相比较可见, 国外几乎均承认有限制的抵押人转让权, 并将抵押物分为登记和未登记区别对待, 中国在1988年民通意见第115条规定经债权人”同意”才可转让, 在担保法解释67条亦有限制地承认抵押人转让权, 但在物权法191条几乎不承认抵押人转让权, 该条也未见将抵押物分为动产不动产或登记未登记而区别对待。另外, 国外在平衡各方利益时, 设定了有限追及权、 代价清偿权, 追及不到有请求抵押人赔偿权, 还有善意取得保
9、护、 涤除权。学界还有扩大了的物上代位权等。相比而言, 中国物权法第191条仍存在以下问题: (1)没有明确抵押人有权转让抵押物, 仍以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提。(2)在设定抵押权人的追及效力时, 对抵押物未区别对待。(3)无视善意取得制度的存在。针对上述问题, 笔者认为: 中国在设计抵押权追及效力制度时, 应澄清和解决好以下几个问题。 二、 抵押人转让抵押物不需要征得抵押权人的同意 抵押物由抵押人占有, 抵押权设定后, 抵押人作为所有人仍”有权转让抵押物”。但抵押人的转让权应当受到限制, 否则会使抵押权形同虚设。在限制的策略上, 中国是采取抵押权人是否”同意”的办法, 抵押
10、权人同意, 则在附条件的情况下该转让有效, 未经抵押权人同意, 除非受让人代价清偿, 抵押人不得转让。那么, 抵押人转让抵押物究竟是否需要征得抵押权人同意? 以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提, 其目的是保证抵押权的实现, 但这样做就等于不要抵押人的转让权, 实践中抵押权人一般是不会同意的, 这种规定又回到了1988年民通意见第115条, 未关注到抵押人的利益。具体可分为两种情况讨论: (1)当抵押物是不动产时, 分两种情形: 第一种, 抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的, 根据意思自治, 各方当事人利益如何平衡就不是法律关注的问题, 抵押权人甚至能够主动放弃抵押权; 第二种,
11、抵押人转让抵押物未经抵押权人同意已经转让的, 该转让行为效力待定。由于不动产抵押权要登记, 抵押人转让已登记的不动产抵押物给买受人时, 应推知买受人已知该物上有抵押权负担, 此时可推断买受人具有恶意。抵押权人既可在债务清偿期届满后随时行使追及权, 也能够放弃追及权从而放弃抵押权, 也能够在要求抵押人提前清偿债务或要求买受人代价清偿或提存或重新提供新担保等情况下, 追认该转让行为有效。还有一种情形, 抵押人私自转让不动产抵押物于买受人后, 在债务清偿期届满, 抵押权人未行使追及权, 也未追认转让行为, 但债务人还清债务消除抵押权, 从而使转让行为有效。可见, 已登记的不动产抵押物的转让, 与抵押
12、权人是否同意无关, 但该转让行为属效力待定, 抵押权人追认, 则如何转让都行, 甚至不用附任何条件。在私法自治的理念下, 物权法第191条的规定, 要么纯属多余, 要么就不周延。抵押权人不追认, 则该不动产转让无效, 抵押权人有绝对追及权, 而且此时买受人不可主动代价清偿或行使涤除权。抵押权人有决定权。这种绝对追及权来源于不动产抵押登记的公示性以及不动产抵押时买受人无可能善意取得。 (2)当抵押物是动产时, 同样, 抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的, 不是法律关注的问题。抵押权人不同意, 由于抵押物由抵押人占有, 抵押人私自转让抵押物给善意买受人时, 善意买受人就依据善意取得了该抵押物的
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 抵押权 效力 制度 设计 模板
1、咨信平台为文档C2C交易模式,即用户上传的文档直接被用户下载,收益归上传人(含作者)所有;本站仅是提供信息存储空间和展示预览,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容不做任何修改或编辑。所展示的作品文档包括内容和图片全部来源于网络用户和作者上传投稿,我们不确定上传用户享有完全著作权,根据《信息网络传播权保护条例》,如果侵犯了您的版权、权益或隐私,请联系我们,核实后会尽快下架及时删除,并可随时和客服了解处理情况,尊重保护知识产权我们共同努力。
2、文档的总页数、文档格式和文档大小以系统显示为准(内容中显示的页数不一定正确),网站客服只以系统显示的页数、文件格式、文档大小作为仲裁依据,平台无法对文档的真实性、完整性、权威性、准确性、专业性及其观点立场做任何保证或承诺,下载前须认真查看,确认无误后再购买,务必慎重购买;若有违法违纪将进行移交司法处理,若涉侵权平台将进行基本处罚并下架。
3、本站所有内容均由用户上传,付费前请自行鉴别,如您付费,意味着您已接受本站规则且自行承担风险,本站不进行额外附加服务,虚拟产品一经售出概不退款(未进行购买下载可退充值款),文档一经付费(服务费)、不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
4、如你看到网页展示的文档有www.zixin.com.cn水印,是因预览和防盗链等技术需要对页面进行转换压缩成图而已,我们并不对上传的文档进行任何编辑或修改,文档下载后都不会有水印标识(原文档上传前个别存留的除外),下载后原文更清晰;试题试卷类文档,如果标题没有明确说明有答案则都视为没有答案,请知晓;PPT和DOC文档可被视为“模板”,允许上传人保留章节、目录结构的情况下删减部份的内容;PDF文档不管是原文档转换或图片扫描而得,本站不作要求视为允许,下载前自行私信或留言给上传者【快乐****生活】。
5、本文档所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用;网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽--等)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。
6、文档遇到问题,请及时私信或留言给本站上传会员【快乐****生活】,需本站解决可联系【 微信客服】、【 QQ客服】,若有其他问题请点击或扫码反馈【 服务填表】;文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“【 版权申诉】”(推荐),意见反馈和侵权处理邮箱:1219186828@qq.com;也可以拔打客服电话:4008-655-100;投诉/维权电话:4009-655-100。