劳动合同的单方解除概述.doc

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劳动合同的单方解除

　内容提要：在经济条件下企业已从的附属物转变的自主经营、自负盈亏、自我开展、自我约束的商品消费者和经营者随着经济体制改革的开展和现代企业制度的建立企业将成为的法人组织主体和竞争主体。企业劳动关系也必将由行政化走向法制化。企业拥有劳动用人自主权可以根据消费经营的需要增减劳动者；劳动者拥有择业自主权可以根据自已的兴趣、爱好和技能选择职业或工种。劳动者与用人劳动关系的建立及双方在劳动过程中的权利和义务确实立都要通过劳动合同这一合法有效的形式来确定和。劳动合同为劳动制度改革、稳定劳动关系、使劳动关系走向法制化起到了重要作用。理中劳动合同解除是劳动合同法律制度中的一个重要环节也是劳动法上的一个重大问题直接涉及劳动合同的效力、合同当事人的利益得失和权利的保护容易引起纷争。特别是劳动合同的单方解除是合同一方当事人行使解除权的意志行为并不以对方的意志为转移单方解除不当就会损害对方利益破坏合同的效力和尊严。我国?劳动法?劳动合同的解除规定了9个条文其中8个条文是单方解除问题的足见劳动立法对劳动合同单方解除的重视程度。笔者在学习和理现由于立法的历史限性和立法技术程度的欠缺以及时代的开展和改革的深化所出现新情况、新问题尚待立法等种种原因使得单方解除劳动合同在理操作中存在假设干难以解决的问题这些难题非常值得讨。本文从单方解除劳动合同的理分析框架入手把握劳动法侧重权利保护、限制意思自治的观点理顺劳动合同与民事合同在思路上的区别对单方解除劳动合同在实体法和程序法两方面存在的假设干难题略作讨并在此根底上结合理的需要提出假设干立法建议和补救措施。

　　主 题 词：劳动法劳动合同单方解除劳动合同用人劳动者实体法程序法难题讨立法建议

　　一、单方解除劳动合同的理分析框架

　　明确界定单方解除劳动合同的理分析框架是从实体法和程序法两方面讨单方解除劳动合同存在假设干难点问题的必要前提。

　　一〕解除劳动合同的概述

　　劳动合同单方解除是指劳动合同依法订立后尚未全部履行以前因当事人双方主客观情况的变化或某种法定事由的出现由当事人一方依法提早终止劳动合同的法律效力单方解除劳动合同约定的双方权利义务关系行为亦即享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同。所谓单方解除权是指当事人依法享有的无需对方当事人同意而单方解除劳动合同的权利。单方解除权性质上为形成权即不须由对方当事人同意便可发生法律效力的权利。劳动合同的单方解除包括以下几层涵义：1〕、被单方解除的劳动合同是依法成立的有效劳动合同。因为无效的劳动合同依?劳动法?以下简称?劳动法?第十八条的规定从订立的时候起就没有法律约束力自然也就谈不上解除合同终止法律效力了。2〕、单方解除劳动合同的行为必须在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进展。尚未订立的劳动合同根本不存在谈不上解除与否的问题已全部履行完毕的劳动合同法律效力自然终止没有解除之必要。3〕、劳动合同的单方解除是合同单方的法律行为即劳动合同一方当事人可依法单方解除劳动合同。4〕、劳动合同单方解除的本质是劳动合同一方当事人提早终止劳动合同的法律效力亦即提早终止双方当事人之间订立的劳动合同义务以及已享受的权利继续有效；尚未履行的劳动合同约定的权利义务关系到此即告完毕。

　　1、单方解除劳动合同的意义

　　由于劳动合同的单方解除不考虑对方当事人的对其相对影响较大一方面单方解除劳动合同直接关系到用人的消费工作秩序和经营秩序；另一方面单方解除劳动合同也直接关系到劳动者的前途与生活来源是一个极为为严肃的事情。因此?劳动法?对于不同形式的单方解除往往规定有一定的条件限制。不具备法定条件者不得单方解除劳动合同。从外表上看劳动合同的单方解除对于劳动关系的维护是一种消极的行为。但从本质上看规定劳动合同双方当事人有权根据法定事由或程序单方解除劳动合同既可以维护和实现用人的用人自主权同时又可以保障劳动者的择业自主权。赋予劳动合同当事人解除权的对于劳动者来讲可以增强感和责任感严明劳动纪律进步劳动积极性；对于用人来讲可以增强其保护人才、重视人才的意识从反面维护劳动合同的严肃性促进用人之间、劳动者之间的平等的条件下开展公平竞争。

　　正因为劳动合同的单方解除是劳动法上的一个重大问题直接涉及劳动合同的效力、当事人的合同待及利益得失等问题理中极易引起纷争所以备受当事人及劳动立法的关注。单方解除不当就会破坏劳动合同效力和尊严损害对方合法权益。所以劳动立法重点单方解除。我国?劳动法?劳动合同的解除规定了9个条文其中第二十五第三十二条共有8 个条文都是单方解除问题的。由此可见劳动合同单方解除的重要意义及立法的关注程序。

　　2、单方解除劳动合同的分类

　　1〕、依行使单方解除权的主体不同可划分为劳动者方解除通常称辞职〕和用人单方解除通常称辞职或辞退〕。对于不同形式的单方解除立法所规定的要求有所不同。就辞职而言一般只是即时辞职规定条件而对预告辞职那么不规定条件。申言之劳动者可以无条件地预告辞职但即时辞职那么要受一定条件的限制。就辞退而言各国都予以严格限制即要求用人在符合法定或约定条件的情况下才能辞退劳动者。2〕、依行使单方解除权是否需要预告要分为单方预告解除和单方即时解除前者即经预先对方当人后才可单方解除合同；后者即在对方当事人的当时就可单方解除劳动合同。3〕、依单方解除条件的根据是法规还是合同可分为法定解除和约定解除。法定解除即劳动者或用人在符合劳动法规定的合同解除条件的条件下单方解除劳动合同。通过立法规定合同解除条件旨在限制单方解除劳动合同尤其是辞退〕的任意性从而维护劳动关系的稳定。因此世界各国的劳动立法中既有容许性条件的规定也有制止条件的规定。4〕、依解除原因中有无过错为可分为有过错解除和无过错解除。有过错解除即指由于对方当事人的过错行为而导致劳动合同单方解除。包括劳动者因用人有过错而辞职和用人因劳动者有过错而辞退。有过错解除的条件由立法规定过错限于已严重到足以导致辞退或辞职之程度细微的过错不得单方解除合同。单方解除合同的主动权在无过错方由其提出的解除要求对有过错方具有强迫性并可不经预告就行使即时单方解除权；用人假设是有过错方就应当赔偿劳动者因辞职所受的损失；劳动者假设有过错方用人辞退可不给予经济补偿。无过错解除即指在对方当事人无过错行为或其过错行为细微的情况下单方解除劳动合同。

　　3、单方解除劳动合同的一般程序

　　除经济性裁员和企业改制裁员外单方解除劳动合同的程序一般如下：1〕预告和即时。对于即时应当提早30日以书面形式对方当事人。30日的预告一方面可以使对方有较充裕的时间来考虑单方解除劳动合同是否符合法律、行政法规的规定以便采取相应的补救态度和救济措施；另一方面也可以让对方在得知解除合同之日起的法定限内重新选择用人或者劳动者。2〕征求工会组织的。按现行劳动法规定用人单方解除劳动合同必须征求本工会的。工会组织经审查认为不适当的有权提出用人应予以充分考虑并应采纳工会组织提出的合理。劳动者单方解除劳动合同不必须经过此程序。3〕解除劳动合同。假设因单方解除劳动合同发生争议的可依法遵循调解、仲裁、诉讼的程序处理。劳动合同解除后用人应当报请当地劳动行政部门备案。

　　二〕劳动者单方解除劳动合同的条件和程序

　　劳动者单方解除劳动合同的条件和程序包括劳动者行使一般解除权和行使特别解除权两种情形。

　　1、劳动者行使一般解除权的条件和程序

　　?劳动法?第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同应当提早30日以书面形式用人〞。即劳动者如要解除劳动合同除通过与用协商一致后解除和依法行使即时解除权外只要提早30日以书面形式知用人即可单方解除劳动合同。本条规定了劳动者的辞职权同时也规定了劳动者单方解除劳动合同的条件和程序。劳动者行使一般解除权单方解除劳动合同无须任何本质条件但必须提早30日用人以使用人进展必要的准备防止影响其消费和经营且应根据劳动合同的约定向用人承担责任。劳动者的辞职权亦即劳动者自主选择职业权利的一项详细化权利是?劳动法?规定的劳动者的一项根本权利。?劳动法?第三十一条规定了劳动者自主选择职业的权利的肯定和详细化。此条文规定的目的在于保护劳动者在劳动关系中的弱者地位维护劳动自主的权利。劳动力是劳动者用以谋生并且储存和依附在劳动者身体内的一种才能。劳动者作为劳动法律关系的主体首先拥有是否要让自己的劳动力与消费资料结合以及与消费资料结合的权；其次拥有通过订立解除劳动合同选择能限度地发挥自身劳动力效用的最正确岗位的权利。同时经济体制客观上要求劳动力能进展合同流动以满足不同用人、不同就业岗位对各种不同素质的劳动者的需要。?劳动法?第三十一条的规定为劳动者行使的权利提供了法律根据。

　　单独赋予劳动者一方履行提早30天预告程序即可无条件单方解除劳动合同的权利所表达的立法意义在于：第一保障在劳动关系中处于弱者地位的劳动者使劳动者享有充分职业的权利。现代劳动立法的理念是保护劳动者劳动者在劳动关系中处于弱者地位确保劳动者在劳动关系中的权益实现与人格是现代劳动法的立法宗旨和价值取向。劳动法的开展史和工人阶级斗争都可以充分印证劳动法保护劳工的正义追求。?劳动法?第三十一条规定不仅是劳动的法律保障更是劳动者根据人格和意志的法律表现。第二、有利于劳动者根据自身的才能、特长、志趣爱好来选择最适宜自己的职业充分发挥劳动者自身潜能从而有利于实现劳动力资源的合理配置。劳动力是消费关系中的性因素是消费力开展的根本动力。劳动力资源必须与消费资料相结合才能发挥其效能和作用。随着我国经济体制的建立和开展必需要求不但优化劳动力资源的合理配置因此劳动法将其作为一个重要调整目的来。假设立法赋予劳动者享有单方解除劳动合同就会促使劳动者积极主动地不但调整劳动力资源的组合方式不但优化劳动力资源的合理配置从而更有利于消费力的开展和消费关系的改善。第三、规定了预告程序从程序上限制劳动者单方行使一般解除权的滥用维护劳动合同的法律效力。维护劳动合同法律效力、确保劳动合同法律效力、确保劳动合同是劳动立法的双重任务。?劳动法?第三十一条规定劳动者单方解除劳动合同应提早30 日以书面形式用人一方面考虑了劳动合同双方当事人订立劳动合同的自愿原那么充分反映了劳动合同制度具有的变动性、流动性的本质特点；另一方面也考虑到了用人利益使其有30日的准备和调整的限利用30日的限用人可以重新安排人员以防止影响消费和经营同时劳动者也可以在30日限内重新寻找适宜自己的职业。这样就同时兼顾了维护劳动合同和维护劳动合同法律效力的两个价值目的。

　　2、劳动者行使特别解除权的条件和程序

　　劳动者行使特别解除权无条件单方解除劳动合同是指假设出现了法定的事由劳动者无需向用人预告就可随时解除劳动合同。由于即时辞职用人在暂时无人顶替辞职者岗位的情况下会对正常的消费和经营造成一定的影响。因此立法只限于试用内或者在用人有过错行为的场合允许即时辞职。

　　根据我国?劳动法?的规定劳动者行使特别解除权无条件单方解除劳动合同的容许性条件仅限于以下情形之一：1〕在试用内。试用不仅是对劳动者是否胜任于工人的检验也是对用人的劳动条件、福利待遇、生活环境方面的检验。在试用内劳动者与用人的劳动关系处于非正式状态劳动者只是作为用人的“试用〞人员从事一些临时性、辅助性的工作。劳动者对是否与用人建立正式的劳动关系仍有选择的权利假设认为用人的实际情况与用人所介绍的情况不符或认为工作岗位不适宜自己的特长、爱好或出于其它原因都可以随时提出辞职。规定劳动者的择业自主权又不致于对用人的工作、消费造成太大的影响。2〕用人以、威胁或限制人身的手段强迫劳动。所谓“〞是指用人直接以身体强迫的手段强迫劳动者为用人劳动。所谓“威胁〞是指用人以将要实行或劳动者的其他损害为强迫劳动者为用人劳动的手段。所谓“限制人身〞是指采用拘留、禁闭或其他强迫剥夺或限制劳动者按照自己意志支配自己自身身体活动的。劳动关系应当建立在劳动者自愿劳动的根底之上用人通过对劳动者施以、威胁或者其他强迫强迫劳动者为其劳动那么与此精相悖。在劳动关系中劳动者仍依法享有根本的人身其中包括法定工作时间之外的完全人身和法定工作时间之内的有限人身。用人对劳动者人身是赋予的权利任何人不得进犯。任何用人以威胁或限制劳动者人身的方式强迫劳动者为其劳动劳动者不仅可以随时解除劳动合同还有权根据、刑法、民法、劳动法等法律追究用人的法律责任对因用人的侵权行为给其带来的损失依法进展追偿。3〕用人未按劳动合同的约定支付劳动报酬或提供劳动条件。在劳动者已履行劳动义务的情况下用人未按劳动合同的数额日或方式支付劳动报酬；或者在劳动过程上用人未按劳动合同约定提供履行劳动义务所必需的消费资料条件和平安卫生条件这都是、违约行为是对劳动者合法权益的进犯。如今有些用人特别是一些三资企业任意克扣职工工资停发、少发甚至完全不发工资有的用人为了赚钱不顾劳动者活让职工在有气体、无防护设备等恶劣的消费环境下劳动导致职工中生病、亡或残废。针对这种情况为保护劳动者的合未能权益?劳动法?明确规定劳动者享有特别解除权可无条件即时解除劳动合同。

　　三〕用人单方解除劳动合同的条件和程序

　　1、因劳动者有过失而单方解除劳动合同

　　过失性辞退的法定容许性条件一般为劳动者经试用不合格或者劳动者违纪、到达一定严重程度当出现此类容许性条件用人无需向对方预告就可随时解除劳动合同。过失性辞退也称即时辞退。根据我国?劳动法?、?贯彻?和1994年发布的?〈劳动法〉假设干条文的说明?以下简称?条文说明?〕等有关法规的规定即时辞退的容许性条件限于劳动者有以下情形之一：1〕以试用间被证明不符合录用条件。是否合格应当以法定的最低就业年龄等根本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准在详细录用条件不明确是还应以是否胜任商定的工作为准。不合格既包括完全不具备录用条件也包括部不具备录用条件但都必须由用人以此提出合法有效的证明。是否在试用间应当以劳动合同的约定为准；假设劳动合同约定的试用超出法定最长时间那么以法定最长时间为准；假设试用满后仍未劳动者转正手续那么不能认为还处在试用间即不能再以试用不合格为由辞退劳动者。2〕严重违犯劳动纪律或者用人规章制度。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人规章制度为准其范围既包括全体劳动都有义务遵循者也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。违纪是否严重一般应当以劳动法规所规定的限度和用人劳动规那么依此限度所规定的详细界限为准。在?企业职工奖惩?等法规中对严重违纪行为作了列举规定有的还规定了数量界限用人劳动规那么严重违纪行为的详细规定不得降低或扩大劳动法所要求的严重程度。在断定违纪是不严重时应当以劳动者在本劳动合同存续间和法定追究限内的未经处分和法定可重复处分的违纪累计在内。3〕严重渎职营私舞弊对用人利益造成重大损害。此即劳动者在履行劳动合同间违犯其忠于职守、维护和增进用人利益的义务有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的成心行为使用人有形财产、无形财产或人遭受重大损害但不够刑罚处分的程度。例如因粗心大意、玩忽职守而造成事故；因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、浪费原材料或能源挪用资金侵占财产或出卖商业机等。4〕被依法追究刑事责任。即劳动者在劳动合同存续间因严重构成犯罪而被人民依法判处刑罚或者裁定免予刑事处分。但是对按照刑法处以制者、宣告缓刑者以及被免予刑事处分者虽然立法规定可以辞退而在理中一般都未予辞退。因为在这些情况下劳动者仍有履行劳动合同的行为并且保存其劳动关系更有利本人改造。5〕被劳动教养。即劳动者在劳动合同存续间因严惩而被依法处以劳动教养的。

　　2、因非过失性原因此单方解除劳动合同

　　用人因非过失性原因此单方解除劳动合同亦称为预告辞退即用人须向对方预告后才能解除合同。其法定容许性条件一般限于劳动者在无过错的情况下由于主客观情况的变化而导致劳动合同无法履行的情形。根据我国?劳动法?的规定预告辞退的容许性条件为有以下情形之一：1〕劳动者患病或非因工负伤医疗满后不能从事原工作也不能从事由用人另行安排的工作。这里的医疗是指劳动者根据其工龄等条件依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的间而不是劳动者病伤实际需要的医疗。2〕劳动者不能胜任工作经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作。这里所谓“不能胜任工作〞是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种同岗位人员的工作量。用人不得成心进步定额使劳动者无法完成劳动者不能胜任工作。劳动者在试用满后不能胜任劳动合同所约定的工作用人应对其进展培训或者为其调整工作岗位假设劳动者经过一定间的培训仍不能胜任原约定的工作或者对重新安排的工作也不胜任就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动才能用人可以预告辞退同时应依?补偿?第七条之规给予经济补偿金。3〕劳动合同订立时所根据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。这里的客观情况是指履行原劳动合同所必要的客观条件如自然条件、原材料或能源供给条件、消费设备条件、销售条件、劳动平安卫生条件等。假设这类客观条件由于发生不可抗力或才出现其他情况而发生了足以使原劳动合同不能履行或不必要履行的变化用人应当就劳动合同变更问题与此劳动者协商；假设劳动者不同意变更劳动合同原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要。本项规定是情势变更原那么在劳动合同中的表达。劳动合同作为合同之债的一种其履行亦应适用情势变更原那么。我国?劳动法?于本条时确规定情势变更原那么意义重大影响深远。情势变更原那么在劳动法确实立目的在于追求劳动关系上的公平与正义。在劳动合同履行过程中援引情势变更原那么单方解除劳动合同应具备如下条件：有情势变更的客观发生；情势变更为不可归责于当事人的事由所致；情势变更未为当事人所意料且不能为当事人所意料情势变更发生在劳动合同生效之后终止之前；情势导致劳动合同不能履行或继续履行原劳动合同将显失公平；经劳动合同双方当事人协商不能达成变更劳动合同的协议。具备上述条件时用人可以单方解除劳动合同除履行提早30日以书面形式预告劳动者本人的义务外还应根据?补偿?第八条之规定给予劳动者经济补偿。

　　3、因经济性裁员而单方解除劳动合同

　　1〕用人经济性裁员的法定事由。

　　裁员即用人按照法律规定一次辞退部劳动者以缩减劳动者人数的行为作为改善消费经营状况的一种手段。它是预告辞退和无过错辞退的一种特殊形式。其原因在于经济方面即用人由于消费经营状况发生变化而出现劳动力过剩的现象因此被称为经济性裁员。经济的变化或企业自身经营的经营常使用人需要裁减职工。允许用人裁员是为了保护企业在剧烈的竞争中可以渡过难关在将来能有一个大的开展。裁员具有不可防止性但裁员涉及大批劳动者的利益更涉及社会的稳定因此立法对企业经济裁员既允许又从严限制。在我国经济性裁员的法定容许性条件被限定为两种情形：第一用人濒临破产进展法定整顿间确需裁员。濒临破产进展法定整顿间是指企业由债权人申请破产的被申请破产的企业的上级主部门申请对该企业进展整顿的间。法律规定这个整顿间是为了使企业改善经营状况改变亏损场面在整顿过程中为了预防破产缩小开支范围必然要对剩余劳动力进展裁减用人可以按照法律规定的程序单方解除与部劳动者的劳动合同。第二用人的消费经营发生严重困难确需裁员。根据1994年11月14日颁发的?企业经济性裁减人员规定?以下简称?裁减人员规定?〕第二条的规定用人濒临破产被人民宣告进入法定整顿基间或消费经营发生严重困难到达当地规定的严重困难企业确需裁员的可以裁员。

　　2〕用人经济性裁员应遵循的程序

　　考虑到我国劳动力供大于求的状况的短内不会改变目前国有企业充裕人员普遍较多的实际情况为了防止短内大量裁减职工带来社会不安定的问题和可能造成的对劳动者权益的进犯立法对用人因经济性原因单方解除劳动合同规定了严格的程序违犯法定程序裁员应承担相应的法律责任。经济性裁员须按以下法律规定的程序进展：首先用人在裁减人员时应当提早30日向工会或全体职工说明情况听取工会或者职工的。即用人在裁减人员时应先向工会和职工进展预先并提供有关消费经营状况的资料考虑工人和工会的。预先的目的在于让职工事先准备在30日的限内重新找工作防止因裁员而失业。其次提出裁减人员方案内容包括：被裁减人员裁减时间及施行步骤符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减有员经济补偿。再次将裁减人员方案征求工会或全体职工的并对方案进展修改和完善。第四向劳动行政部门裁减人员方案以及工会或者全体职工的使门可以有时间对用人的裁减行为进展审查。假设发现不符合裁员条件或事先未向工会或职工进展门可责用人停顿施行裁员行为并对其进展处分。最后用人正式公布裁减人员方案与被裁减人员解除劳动合同手续按照法律法规规定向被裁减人员本人支付经济补偿金并出具裁减人员证明人书。为防止用人以经营状况严重困难为借口任意裁减职工进犯职工的合法权益劳动法还规定用人人裁减人员之日起6个月内需要新招人员的必须优先从本裁减的人员中录用并向劳动行政部门录用人员的数量、时间、条件以及优先录用被裁减人员的情况。

　　对被裁减人员用人应按被裁减人员在本工作的年限支付经济补偿金。在本工作的时间满1年发给相当于1个有工资的经济补偿金。用人有条件的应为被裁减人员提供培训或就业帮助。对于被裁减而失业的人员参加失业的可到当地劳动就业效劳机构登记领取失业救济金。

　　4、用人不得单方解除劳动合同的情形

　　在世界各国劳动立法中辞退的制止性条件大多见诸劳动、劳动合同法、劳动法、就业保障法、妇保护法等法律法规。其适用范围一般只限于劳动者无过错的场合。我国?劳动法?第二十九条规定的制止性条件适用于非过失性辞退和经济性裁员。即是说具备制止性条件时用人不得根据非过失性原因或经济性原因此单方解除劳动合同。假设劳动者有过失性辞退的情形之一的既使是具备制止性条件的情形用人也可以单方解除劳动合同。辞退的制止性条件规定包括如下情形：1〕患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部丧失劳动才能。职业病和工伤都是由劳动过程 中的职业危害因素所致用人对劳动者由此而丧失或部丧失劳动才能负有保障其生活和劳动权的义务不得因此单方解除劳动合同。劳动才能丧失的程度须由劳动鉴定会鉴定并出具证明。2〕患病或者负伤在规定的医疗之内。“患病〞是指劳动者患职业病以外的疾病“负伤〞是指非因工负伤。劳动者患普遍病或非因工负伤用人应当给予一定的医疗以保证劳动者治病疗伤的需要并在此限内负有保障其医疗和生活的义务。在医疗内即使出现特殊的经营困难用人也不得解除劳动合同。我国?劳动法?规定应按照劳动者实际工作年限和本工作年限的长短确定其医疗为3个月至2年患特殊病的职工在2年内尚不能痊愈的经企业和劳动行政部门批准可适当延长疗。3〕职工在、产、哺乳之内。以此作为制止性条件旨在充分保护妇和儿童的特殊权益。为保护妇的合法权益为了保障妇在为人类再消费中不可防止或必需的条件为了保护下一代的身心安康即使具备理解除合同的条件用人也不得解除劳动合同。4〕法律法规规定的其他情形。由于现实生活中的情况纷繁复杂变化万千在一个法规中很难对将来的所有情况进展预设。从总的来看劳动者的合法权益相对于财势雄厚的企业主和其他用人更需要保护。所以法律在此作了性规定为其他法律、法规的制定打下根底。

　　二、单方解除劳动合同假设干实体法难题的讨

　　一〕劳动者单方解除劳动合同引发假设干难题讨

　　1、预告引发难题讨

　　?劳动法?第三十一条规定劳动者有权完全出于自身的原因行使一般解除权单方解除劳动合同这使劳动者获得了充分的职业选择保障了在劳动关系中处于弱者地位的劳动者的地位和利益。但反过来对于用人来说劳动者特别是重要岗位的劳动者或者是在用人起重要作用的劳动者一走会影响企业的正常消费和经营秩序必然会给用人造成经济损失。立法时正因为考虑到这一点所以规定了提早30日书面预告的程序。但在理中产生的难题在于不同的劳动者的素质不一样其可替代的程度就不一样在30日的预告时间内很难找到适宜的替代者。当今社会已开展到知识经济时代许多行业和领域的专门人才、理人才和“高级打工仔〞很难在30日内找到替代者。现实情况和大量的劳动争议案例都证明这一条文的规定在现实中确实存在不合理的因素对许多用人来讲30日的预告时间确实不够用。

　　不同的劳动者对于用人来说其重要程度各不一样。特别是现代社会已步入知识经济时代具有专业知识和特殊技能以及掌握现代理经历的高级人才是现代企业获取竞争优势谋求生存和开展的性因素。法律只规定了30日的预告很不合理也很不符合时展的要求。高级人才的可替代程度与普通劳动者不同用人很难在30日内物色到适当的替代者。要解决劳动法硬性规定劳动者行使一般解除权单方解除劳动合同仅30日预告时间不够的难题应通过立法针对不同的人才和岗位的不同情况来考虑延长或缩短单方解除的预告限。对于高级人才、“高级打工仔〞单方解除劳动合同至少应提早三个月或半年时间以书面形成向用人预告以使用人有充足的时间来准备替代人选防止因保护劳动者行使一般解除权而损害用人的经济利益。而对于普通劳动者来讲笼统规定30日预告时间又显得太长不便于普通劳动者及时更换新的工作岗位可以考虑将预告时间缩短至10日或者15日即可。

　　另外纵观世界各国劳动雇用〕合同解除的相关法律规定都有一个一样的内容：单方提早预告解除权只适用于无固定限的劳动合同而约定了明确限的劳动合同只能法定的正当事由才能单方解除。我国?劳动法?第三十一条却并无此种限定劳动者的一般解除无区别地适用于所有的劳动合同。⒀假设我们暂时不能修改劳动法到达国际劳动立法的这种程度是否可以考虑根据劳动合同约定限的长短来界定单方解除劳动合同的预告时间也应相对延长；反之那么可以相对缩短预告时间。这样劳动合同约定的限条款才对劳动者来说也具有一定的约束力同时保护劳资双方的利益减少劳动争议。

　　2、授权不平等引发难题的讨

　　世界各国劳动合同解除的法律规定都有一个一样的内容：即单方提早解除权只适用于无固定限的劳动合同不适用于约定明确限的劳动合同约定明确限的劳动合同只能正当的法事由方可解除。我国?劳动法?第三十一条并无此种限定劳动者对所有劳动合同均可行使一般解除权而单方解除。把无条件的一般解除权只授予劳动者却没有相应地授予用人。用人单方解除劳动合同必须法定的正当事由否那么就构成无理辞退要承担法律责任和经济补偿。而劳动者只要履行了预告程序即可平等的现象。许多劳动争议案件都明显反映出这种授权不平等现象。因为立法时授权不平等必然导致操作性差也必然会导致产生劳动争议。

　　依?劳动法?第三十一条的规定履行提早30日预告程序劳动者可任意单方解除劳动合同劳动合同中的限条款对劳动者来说几乎没有约束力而仅仅只对用人人才有约束力。劳动者在合同约定限内可随意解除合同用人那么始终面临着劳动者走人的缺员威胁。虽然法律规定有30日的预告限但现代企业中的高级人才、“高级打工仔〞很难在30日找到替代者一个关键劳动者的辞职有时会使一个企业破产。一般解除权无区别地适用于所有劳动合同会导致因一般解除权授予不平等所产生的利益失衡更加失失衡。同时用人因劳动者可随时“跳槽〞必然对劳动者的培训投入信心缺乏从而限制劳动者素质的进步和企业的长远开展。劳动合同的限条款是必备条款在约定限内劳动合同具有法律效力。但现实是劳动合同中约定确定限条款只对用人的约束力而对劳动者却没有约束力劳动者可依单方意志任意解除劳动合同劳动合同又有何尊严可言？公允何在？从许多劳动争议的案例来看有的用人在劳动合同中对?劳动法?第十一条的授权不平等现象作了限制但这种以合同形式来限制法律的权利不能用合同来限制而只能通过立法来解决。

　　我国?劳动法?把无条件的一般解除权只授予劳动者而没有相应地授予用人。用人要单方解除劳动合同必须?劳动法?第二十五条、第二十六条和第二十七条规定的法定正当事由否那么即构成解除劳动合同而承担相应的法律责任。这样立法的目的在于严格限定用人解除劳动合同的范围保障劳动者的就业稳定。在目前我国社会保障制度尚未健全劳动者的就业才能和择业观念普遍不高的前提下否认用人的一般解除权严格限定其解除权的范围对于保障赋予劳动者的劳动权和维护社会稳定至关重要。但随着时代的开展和社会的进步劳动者的利益和用人的利益是相辅相成的劳动立法应以同时保护劳动者利益和用人利益为价值取向。由于劳动者在劳动关系中常常处于弱者地位因此劳动法对其进展重点保护。但重点保护不能以牺牲用人的利益来单方面保护劳动者的利益而应该同时保护劳资双方的利益和保障劳资双方的地位平等。重点保护应建立在平衡、平等、公平和正义的根底之上。随着各方面条件的逐渐成熟许多学者提出修正劳动法授权不平等的现象在提供一定经济补偿的前提下将无条件一般解除权不平等授予用人。这样既符合世界劳动立法的潮流又可促进劳动立法在平等的根底上安康开展。

　　3、“弃权条款〞冲突问题的讨

　　在许多劳动争议案件现许多用人在签订劳动合同同时要求劳动者与其签订确认放弃一般解除权的所谓“弃权条款〞。这种通过劳动合同约定条款对?劳动法?第三十一条进展限制的做法在理中很有争议。

　　一种观点认为这种限制从理上讲和从法律上讲都是的法律通过法律条文明确赋予劳动者的权利不能用合同的形式来限制而只能通过立法途径来解决问题。另一种观点那么认为。只要是劳动者出于的意思表达自愿放弃单方一般解除权只要不是出于欺诈或重大误解而签订的此项“弃权条款〞法律应确认其效力而没有必要加以限制。通过签订“弃权条款〞用人可以用劳动者求得相对稳定的劳动关系。“弃权条款〞的约定对于促进劳动者关心用人增强责任感对于用人消除疑虑增加培训投入合理扩大再消费都有积极意义。但由于劳动者在劳动关系中处于弱者地位由于就业竞争剧烈在就业时的选择余地很小处于被动的地位。劳动者会因为迫于就业的压力或签约的经历缺乏而盲目承受一些于已不利的“弃权条款〞或被迫承受“弃权条款〞。法律明确赋予劳动者单方的一般解除权与“弃权条款〞之间存在剧烈的冲突。综合考虑上述因素还是从立法的角度来解决问题较为妥当。因为法律明确赋予劳动者的权利假设能过合同的形式来加以限制从理上讲确实且有损法律的尊严。劳动法与民法的思路是不同的劳动法侧重对劳动者的权利劳动保护对意思自治是采取限制的态度。且劳动合同与民事合同在性质上是有区别的当事人意思自治原那么适用于民事合同而不一定适用劳动合同。在劳动关系中用人和劳动者的地位不平等。在当前劳动力为买方的情况下劳动者为了生存对于用人提出的“弃权条款〞只能委曲求全地予以认可劳动者在与用人签订劳动合同时就处于附属的地位谈何与用人协商？更谈不上对劳动者权利的侧重保护和对意思自治的限制。笔者认同第一种观点。“弃权条款〞在劳动合同中的出现不符合劳动法的立法精和宗旨法律明确赋予劳动者的权利不能以合同的形式又来加以限制“弃权条款〞从理上讲是的应通过立法途径来解决这一难题。一方面通过健全社会劳动保障体制来缩小劳动者与用人的不平等地位减少劳动者对用人的依附性；另一方面强化集体会谈和集体合同发挥工会的监视职能作用防止用人控制权的膨胀表达劳动法对处于弱者地位的劳动者的侧重保护。

　　4、单方解除劳动合同违约责任承担问题的讨

　　在理中许多劳动争议案件是涉及用人对依法行使解除权单方解除合同的劳动者要其承担劳动合同约定违约金和因辞职给用人造成损失的赔偿责任。

　　?劳动法?第十七条第二款的规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力当事人必须履行劳动合同规定的义务〞。?〈劳动法〉假设干条文的说明?劳办发2〕第三十一条规定：“本条规定了劳动者的辞职权除此条规定的程序外对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违犯劳动合同约定者要依法承担责任〞。用人根据这一法律根据认为只要劳动者没有履行约定的合同限或效劳限而辞职就是一种违约行为就应当依劳动合同的约定承担违约责任其中包括支付违约金和赔偿损失。上劳动争议仲裁机构在处理这类劳动争议时也根本上是依上述条件进展裁决的。这样就造成了立法上的冲突和理中的操作困难。

　　?劳动法?第三十一条规定劳动者只要履行了提早30日以书面形式用人的手续即可单方解除合同它不以得到用的同意为条件和前提这就是劳动者的辞职权。劳动者依法行使一般解除权辞职导致劳动合同提早终止从外表上看与一般合同违约行为一样但它们的性质是有本质区别的。劳动者依法辞职这种合同约定限单方解除合同的“违约〞行为是法律允许的是合法的“违约〞行为而一般合同违约那么为行为。将一般民事合同的违约责任简单地直接与劳动者依法辞职的“违约行为〞相混淆的观点是与我国?劳动法?的立法精相悖离的。

　　?劳动法?第三十一条的规定有力地促进了劳动力的合理流动为我国建立劳动者能合理流动及促使劳动力与消费资料的合理配置的新型劳动制度提供了法律根据。但假设根据?劳动法?第十七条第二款和?〈劳动法〉假设干条文的说明?劳办发2〕第三十一条的规定确认可全面追究依法辞职的劳动者的“违约责任〞那么?劳动法?第三十一条赋予劳动者的一般解除权辞职权〕仅仅成为书面上的权利宣言。一方面法律规定一般解除权另一方面法律又规定行使一般解除权不得违约。这种立法上的忽略造成理中的无所适从和操作性差。

　　成认可全面追究劳动者依法辞职行为的“违约责任〞的后果是任何一个用人都可以通过订立劳动合同时约定相关条款来限制劳动者单方解除劳动合同劳动者如单方解除劳动合同就要按合同约定承担支付违约金的责任劳动者必须以高昂的代价才能换取单方解除劳动合同的权利?劳动法?第三十一条赋予劳动者的一般解除权实际上仅成为书面的权利。

　　另外假设确认可全面追究劳动者依法辞职的“违约责任〞那么依法辞职与自动离任所承担的法律责任是一样的如此就混淆了劳动者依法辞职和自动离任的法律后果这显然不合理也与?劳动法?的立法本意是相悖的。必须通过立法解决这一立法上的冲突劳动者的一般解除权才能得以实现。劳动者依法辞职所要承担的责任仅限于因辞职给用人造成损失的赔偿责任而不应承担约定违约金的责任。这一点应通过立法予以明确和完善。

　　二〕单方解除劳动合同涉及商业机保护的难题讨

　　1、单方解除劳动合同与商业机保护的关系

　　劳动关系与商业机的保护有着亲的关系现实中劳动关系中单方解除劳动合同的劳动者商业机、违犯竞业禁业约定而引发劳动争议较为常见和严重单方解除劳动合同与商业机的保护遂成为商业机保护中的一个重要的话题。劳动者单方解除劳动合同是、劳动法赋予公民的劳动权和择业权等根本权利的详细表达。保护商业机与、劳动法赋予的根本利相冲突。如何正确处理好单方解除劳动合同与保护商业机的关系值得讨。

　　我国?劳动法?第一百零二条规定：“劳动者违犯本法规定的条件解除劳动合同或者违犯劳动合同中约定的事项对用人造成经济损失的的应当依法承担赔偿责任〞。此条文规定了劳动者单方解除劳动合同违犯约定的义务是指劳动者违犯劳动合同保守用人商业机的约定在内将自己在劳动过程中所掌握的用人商业机披露给范围以外的人在范围以外使用或者允许范围以外的人使用的行为。根据我国?反不正当竞争法?的规定商业机是指不为公众所知悉能为权利人带来经济利益具有实用性并经权利人采取措施予以限制范围的技术信息和经济信息。它包括消费技巧、化学配方、技术秘诀、工艺流程、设计图纸、设计方案、理、营销策略、客户、货源情报等。任何一项先进实用的技术只有在采取了必要的防泄措施后才可以成为真正的商业机才能构成法律上的商业机而受法律保护。商业机作为的一个重要方面在剧烈的竞争中对企业尤为重要。在世界各国商业机作为而受到法律保护。由于我国?劳动法?赋予劳动者单方解除劳动合同的自主权很大有的劳动者掌握或理解用人的技术信息或资料假设不规定保守商业机的事项劳动者就可能带着用人的商业机而“跳槽〞可能擅自披露用人商业机或截留用人的利益。为维护用人的合法利益我国?劳动法?和?反不正竞争法?对商业机保护作了详细规定。劳动者和用人之间可以以契约形式签订有关法律责任。明确双方的权利和义务以及相应的法律责任。违犯约定义务者既可能是与用人尚存在劳动关系者也可