2018年民诉笔记总结.docx
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1、2018年民诉知识要点记忆1、 民诉基本理论1】多元解决机制:私力救济私人调节、和解 社会救济人民调解、民商事仲裁 公力救济诉讼2】民诉特点:不告不理、强制执行力、法定性规范性。3】民商事仲裁:(入口自制、出口强制)仲裁协议、或裁或诉,一裁终局。4】劳动争议仲裁(前置)劳动争议仲裁(无须仲裁协议)5】人民调解:可诉可确、诉调解协议、30日内共同提司法确认申请。司法确认裁定书有执行力。6】
2、法律地位基本法、调整社会关系部门法、内容程序法、公私法划分公法7】诉讼标的:争议的民事权利义务关系。(与诉讼标的物区分)8】诉种类(相互排斥)(分类看原告诉讼请求)确认之诉(消极、积极)、给付之诉(财物、行为)、变更之诉(形成之诉)(改变消灭既存的法律关系的诉-离婚、解除收养关系)9】反诉:如AB、C反过来B、CA请求独立(本诉撤诉不影响反诉)、程序管辖同一、牵连关系(基于相同法律关系、因果关系、基于相同事实)2、 民诉基本原则1】平等原则:诉讼权利同等、诉讼义务对等诉讼权利义务相同2】同等与对等原则:同等是常态、对等是报复。注:平等是对诉讼内关系,同等是对外关系。3】辩论原则:贯穿诉讼全过程
3、,不适用于非讼、执行程序。口头+书面。4】处分原则、诚实信用原则5】民事监督:生效的判决、裁决、调解书(损国家、社会公利)审判监督+执行监督监督方式:抗诉+检察建议(再审+对人+执行检察建议)(当事人和其他诉讼参与人不是检察监督的对象)支持起诉:公民个人不能支持起诉(检察机关可支持提起公益诉)3、 民诉基本制度1】 合议制度合议制:混合式合议庭(陪审制)+单一式合议庭独任制独任制适用:简易程序案件+大部分非讼案件。选民资格案件(争讼性)单一式合议制公示催告:公告阶段独任制、除权判决阶段单一式合议制陪审制适用:一审普通诉讼案件。(普通程序、发回重审、一审再审)(二审非讼案件不能用陪审制)评议:少
4、多数;不能多数报请审委会(不同意必须记录+签字)2】 回避制度(证人、专家辅助人不适用回避)方式:自行+依申请+决定回避法定事由:自行回避(外观看不出)+申请回避(有可能被看见)(审判人员应回避,没自行回避+当事人也没申请,院长或审委会决定其回避)回避决定权:院长当审判长审委会决定、审判人员院长、其他人员审判长(刑诉是院长)、检察长检委会、检察人员和其他检察长回避效力:决定前暂停本案、3日内作出,被驳回可本院复议,复议审查期间,不停止工作。3】 两审终审(例外一审终审)一审终审(不应当受理上诉的情况):1)最高法作出的决定、裁定。2)非讼。3)确认婚姻效力(离婚案件)。4)一审诉讼调解结案:调
5、解书自签收之日生效,不得上诉。5)大多数裁定(不予受理、驳回起诉、管辖权异议可上诉)。6)小额诉讼程序。4】 公开审判制度(开庭审理过程、判决宣告、裁判文书)注:合议庭评议一律不公开、宣判一律公开。公开审判的例外:1)法定不公开(应当):涉国密、涉个私。2)依申请不公开(可以不):涉商密、离婚案件。(注:涉及个人隐私离婚案件应当不公开)查阅权不能查:未生效、调解书、涉密涉私。4、主管与管辖(3+1)1】级别管辖:中院管辖的一审案件:重大且涉外(额大、复杂、一方众多)、重大影响、部分知产和仲裁(除国内仲裁保全的案件)(专利案件,最高法确定基层管,基层管)。(最高法想管谁就管谁)2】地域管辖:1)
6、一般地域管辖通常:原告就被告。(住所地:户籍所在地。经常居住地:连续居住1年以上,住院就医除外。居住地:事实状态,现在住所)四分法:双方离开vs仅被告离开(原被告均可管)、双方不自由vs仅被告不自由(被告就原告)、追索三费案件(赡养抚养抚育)(不止一个被告且不在一辖区:原被告均可管)、三种特殊(不在我国内、下落不明、宣告失踪身份关系:被告就原告)补充:被告被注销户籍,原告管,原告住所地与经常居住地不一致的,原告经常居住地管。2)合同纠纷:被告住所地、合同履行地(注:未履行,原、被中一与履行地一致,一致的管,都不一致,原告就被告)网购合同:信息网络交付标的的买受人住所地为履行地、其他方式支付收货
7、地为履行地(有约定从约定)侵权纠纷:侵权行为地(侵权行为实施地+结果发生地)、被告住所地产品、服务质量侵权诉讼:制造地、销售地、服务地、侵权行为地、被告住所地。信息网络侵权:信息设备所在地、结果发生地包括被侵住所地公司诉讼:公司住所地。3)专属管辖:不动产所在地管辖不动产物权纠纷、四类特殊纠纷(农村土地承包经营、建设工程施工、房屋租赁、政策性房屋买卖)、港口纠纷港口所在地海事、继承遗产(被继承人死亡时住所地或主要遗产所在)4)协议管辖必须书面(电邮也可)、一审、不得变更专属和级别管辖、允许多选、对消费者倾斜保护(格式条款且未提请消费者注意,消费者主张管辖协议无效的,法院应支持。但法院不能主动认
8、定)3】裁定管辖:1)指定管辖:特殊原因(法院为当事人、地震等)、2个以上同级争抢推诿且协商不成,共同上级管(跨省的共同上级为最高法)、移送管辖(移送来的案件不受法院管辖,不得再次移送,应报请上级指定管辖)2)移送管辖:受理后、无到有、限一次条件:受理案件且移送法院对案件无管辖权且受移送法院被认为有管辖权。移送一次,若移送错误,不能再次移送,应当报请上级指定管辖。3)管辖权转移:上向下(确有必要+报请上级法院批准)、下向上(下仅有报请权)4】管辖权异议与应诉:条件:被告提、被告提交答辩状期间提、地域管辖和级别管辖。处理:审查,成立,裁定移送管辖权法院;不成立,裁定驳回(此裁定可上诉、不得再审、
9、小额诉讼裁定不能上诉)。应诉管辖条件:答辩期内未提异议、实体内容答辩陈述或反诉、不得违反专属管辖和级别管辖(17年3卷36单选:比较代表、较难)5、当事人有民事权利能力,才有民事诉讼能力。1】当事人适格(所争议的民事法律关系的主体)适格例外(诉讼担当):死者(著作、人格等)近亲属、侵权死继承者、独立财产的村民小组当事人、公益诉讼法律规定机关组织。2】当事人确定:原告与被告个体工商户:营业执照登记的经营者为当事人。有字号的,以登记字号为当事人(同时注明经营者信息)。个人合伙:全体合伙人共同诉讼人。有字号的,注明登记字号。3】必要共同诉讼:(不可分之诉)(标的共同的)1)挂靠关系,起诉挂靠人+被挂
10、靠人或挂靠人2)个体工商户业主与实际经营者不一致的,起诉登记经营者+实际经营者(注:有字号的以字号为当事人)3)借用:出借单位+借用人(盗用不一样)4)一般保证:债务人或债务人+一般保证人连带保证: 债务人或保证人或债务人+保证人。5)遗产继承:不愿参加+未明确放弃权利,应当列为共同原告。6)无人、限人造成他人损害的,无人、限人+其监护人共同被告。注:受害方(原告):无人、限人自己(监护人-法定代理人)4】普通共同诉讼:可分之诉共同诉讼:一致对外。有独三诉讼:双重反对。5】代表人诉讼一方:人数众多(10人以上)诉讼代表人2-5人,每位代表1-2诉讼代理人。起诉时人数确定-共同诉讼、共同诉讼起诉
11、时人数不确定-普通共同诉讼6】民事公益诉讼主体资格:1)中消协和省、自治区、直辖市设立的消协。2)环污、破坏生态、损公利,市级以上登记+专门环保公益5年+无违法记录。(公民无主体资格、检察机关后顺位)公益诉讼与私益诉讼提起不影响。7】诉讼第三人1) 有独三:双重反对、独立诉(不告不理)、受理后辩论终结前。2) 无独三:案件结果有法律上利害关系、依申请或依通知。理解例题:甲乙(买受人)黄油饼干,乙起诉甲食品有问题,甲追加丙,丙提供的黄油有问题。丙:无独三。3) 三撤之诉:有独三或无独三不能归责本人事由参与诉讼、知应知6个月。理解例题:我的手机,甲、乙法院起诉所有权归属、对“我”的救济,三撤之诉。
12、8】诉讼代理人法定代理人:无人、限人监护权产生、不等于当事人。委托代理人:(法务工作者、自然人近亲属、推荐的)特别授权委托书中仅写全权代理。6、民事诉讼辅助和保障制度1】期间最后一日是节假日,以节假日期满后一工作日未届满日。期间不包括文书在途时间。不可抗力,障碍消除10日,依申请顺延期限,法院决定准许否。2】送达调解书不得留置送达。电子送达:判决书、裁定书、调解书之外委托送达:受委托主体只能法院。公告送达:下落不明+穷尽其他送达方式、60日视为送达(简易程序、支付令不得适用公告送达)3】保全诉前:应当担保(30日起诉)诉中:可以担保执行前:转移财产紧急情况,不申请法律文书难以执行、5日、负责执
13、行财产一审法院4】先予执行适用范围:四费一金一酬、情况紧急注:先予执行只能依申请启动+担保的非必须性。5】强制措施1)训诫、责令退出法庭:合议庭或者独任审判员决定2)拘传:主体特定+两次+无正当理由(拘传对象不限被告)法院院长批准+拘传票+说明批评教育前置+适当强制3)罚款拘留:个人10万以下、单位5-100万拘留期限:15日以下。制作决定书、可以合并适用、院长批准。7、法院调解1】原则贯穿诉讼程序全过程,不适用非讼、执行程序(可和解)。婚姻等身份关系确认案件不能调解。应当调解:离婚案件、简易程序的几个案件先行调解。2】调解程序时间:诉前调解、审前调解、庭审调解。方式:调解过程不公开(当事人同
14、意除外)涉及三密的应当保密调解范围:调解协议超出诉讼请求的,法院可以准许。(判决结案,不能超出诉讼请求)3】调解协议与调解书调解协议内容不公开(保护三益确要公开的除外)不需要制作调解书案件(一审中):调解好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能即时履行的案件。二审调解结案一律制作调解书(原理:一审还有个调解书)担保人拒签调解书:不影响调解书生效、不会因此免除担保义务。8、民事诉讼证据与证明1】证据的法定种类电子数据(12年新增)证人证言:类型自然人、单位(刑诉无单位)费用:谁申请谁垫付、谁败诉谁最终承担。(可以包误工损失刑诉不能要误工损失)鉴定人拒绝履行作证义务的双重法律后果:鉴定意见不得作为
15、认定事实根据、鉴定费用返还请求权。专家辅助人:帮当事人质证+对专业问题提出意见2】证据的学理分类1)本证反证:证明了不需要证明的事实反证2)直接和间接证据:借条复印件直接、转账凭条间接证据。3)原始和传来证据3】证明责任和证明标准1)证明责任发生前提:真伪不明证明责任主体:当事人同一事实,只有一方需证明。证明责任法定。2)证明责任分配的一般原则:谁主张、谁举证(原则)合同纠纷:由负有履行义务的当事人承担举证责任。一般侵权:原告对四要件承担举证责任(侵权行为+因果关系+损害后果+过错)特殊侵权:无过错归责原则的案件环境侵权、共同危险、医疗侵权:倒置因果关系。责任倒置3+1案件:悬挂物、搁置物:倒
16、置过错要件。3)证明标准:高度危险覆盖(原则)、排除合理怀疑(例外)适用排除怀疑标准:当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明、当事人对口头遗嘱或赠与事实的证明。4】证明程序取证 法院依职权自行调取证据:1)可能损害国益、社益2)身份关系证据3)55条民事公益诉讼4)恶意串通5)依职权追加当事人、中止诉讼终结诉讼、回避等程序性事项。法院依申请调取证据:1) 国家有关部门保存,无权查阅2) 涉及两秘一私案件3) 客观原因不能自己收集的文书提出命令:书证在对方控制下,举证期限届满前,书面申请法院责令当事人交。费用申请人承担。对方无正当理由拒不提交的,法院可以认定申请人主张的书证内容真实。举证法院确定
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