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隐私的本质与隐私权的概念
梁慧星

一、问题的提出　

　　自1890年美国哈佛大学《法学评论》首次提出隐私权概念以来，世界各国关于隐私和隐私权的理论探讨越来越广泛、深入。2001年2月26日，我国最高人民法院发布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，其中规定：“违反社会公共利益、社会公德、侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这是我国第一次以法律文件形式对隐私和隐私权予以正面保护。　
　　但时至今日，似乎所有的学术研究和法律文件都只是在着力解决应当保护隐私和隐私权问题，而对如何保护及保护范围这些重要问题，未有实质性的突破。这一问题的存在直接导致法律所保护的范围和制裁的对象模糊不清，从而不可避免地给司法实践带来混乱，给市民的精神生活带来不安全感。　
　　案例一：李进和王华原是一对恩爱夫妻。1999年底，李进与少妇刘某认识，双方互递情书24封。后来，王华偶然发现了二人的书信，怒不可遏，于是经常在公开场合辱骂二人，并四处张贴复印过的情书。李进在多方劝阻无效后，将妻子王华诉诸法院。法院认为，王华的行为侵犯了李进的名誉权，责令其停止侵害。　
　　案例二：甲男与乙女经常发生婚外性行为。某日，甲之妻丙回家时，适逢甲乙二人在家通奸，于是用照相机拍下现场画面，并将照片送至二人所属单位、妇联、纪检等部门。后来，乙以名誉权受侵害为由将丙诉至法院。法院判令丙停止侵害。　
　　上述案例经报道后，在社会上引起了强烈反响。它带给人们这样一种困惑：在上述案例中，究竟谁是侵害人谁是受害人？其实，所有的疑问归根到底都指向一个核心问题：究竟什么是隐私和隐私权因为二者的概念决定了二者的适用范围，从而决定了法律所保护和制裁的对象及方式、措施等。　

　　二、隐私的本质及内容构成　

　　隐私的概念。　
　　关于隐私的概念，学界历来有不同的主张。信息说认为，隐私是指不愿被窃取和披露的私人信息。持该观点的学者认为人体的隐秘部位是人体这一物质性人身要素的组成部分，不是隐私，人体隐秘部位的信息才是隐私；私人存款不是隐私，存款信息才是隐私。私生活秘密说认为，隐私是不受他人非法干扰的安宁的私生活或不受他人非法收集、刺探公开的保密的私人信息。学界通说认为，隐私是一种与公共利益、群体利益无关，当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事，以及当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。笔者比较赞同通说的观点，但隐私是否与公共利益或群体利益无关，仍有待于进一步探讨。笔者认为，虽然隐私从根本上讲确属个人事务、个人信息或个人领域，但这并不必然意味着隐私与公共利益无关。实践证明，许多个人事务、信息或领域正是因为其与公共利益、群体利益有关，才成为隐私的，例如向红十字会、希望工程汇款而不愿透露自己的姓名等。否则，当事人就没有必要想方设法去隐瞒。此外，隐私的内容与公共利益相联系，与隐私本身的成立并不矛盾。人的社会性属性决定了人的隐私必然与整个社会相联系。在商品经济社会中，个人的隐私还必然直接或间接地对该个人的物质利益产生损益作用。　
　　隐私之所以能够成为隐私，是主客观两方面的因素相互作用的结果。客观方面的因素是指隐私的内容从根本上属于特定个人单方面即可作为的事务、单方面即可操纵的信息或单方面即可控制的领域。至于这些隐私内容是否与公共利益有关，并不妨碍其成为隐私。主观方面的因素是指特定个人对这些隐私内容秘而不宣，不希望社会或他人知晓的心态和愿望。笔者认为，凡是自然人不愿公开的个人事务、个人信息或个人领域，均属于隐私。隐私的概念主要有以下几个特征：　
　　1.隐私的主体是自然人。隐私源于人的羞耻感，故只有自然人才可以成为享有隐私的主体。企业法人及其他非法人组织等经营单位的秘密属于商业秘密，仅与商业信誉和经济利益相联系，与人的羞耻感无关，故企业单位不能构成隐私主体。国家机关的秘密如审判秘密是公共权力运作的表现，此种秘密的泄露将对机关系统的正常运作产生损害，也与羞耻感无关，故国家机关也不能成为隐私主体。　
　　2.隐私的客体是自然人的个人事务（1）、个人信息和个人领域。个人事务，是相对于公共事务、群体事务、单位事务而言的，是以具体的、有形的形式表现于外界的隐私，且以特定个人为活动的主体，如朋友往来、夫妻生活、婚外性行为等。个人信息系指特定个人不愿公开的情报、资料、数据等，是抽象的、无形的隐私。个人领域是指个人的隐密范围，如身体的隐蔽部位、日记内容、通信秘密等。隐私的客体是隐私中的“私”的具体表现。　
　　3.隐私的内容即客观方面是指特定个人对其事务、信息或领域秘而不宣、不愿他人探知或干涉的事实或行为。隐私的内容是隐私主体的主观意志作用于客体及客观世界，即主客观因素相统一的过程和结果，也就是隐私中“隐”的表现。　
　　隐私的本质。　
　　1.隐私是个人的自然权利。从人类抓起树叶遮羞之时起，隐私就产生了。隐私感是自然人进入人类社会后的第一个表现，它应当产生于人类劳动之前，即在原始人能够进行抽象思维之前，就已产生了类似的意识和感觉。其中，羞耻感及其派生的隐私感是最先表征出来的本能。隐私感是人类羞耻感的表现，它使人从主观意志和客观行为两方面都告别了动物界。无论是相对个人性的隐私，（2）如身体的隐蔽部位，还是明显社会性的隐私，如汇款希望工程、婚外性关系，均是仅凭个人的主观意志即可作为，无须公众或不特定多数人、少数人的协助或配合。因此，隐私的存在，隐私之于社会公众而言是不可剥夺的，这正是自然权利的特点。隐私的自然性告诉我们，只要主体愿意隐瞒，隐私客体即可成为隐私事实，即使违反法律或公序良俗，隐私照样可以产生并继续存在。而且，是否公开、何时公开隐私内容，也任由当事人自行处置。　
　　2.隐私是客观事实。无论隐私内容如何，是否违反道德或法律，也无论社会舆论或国家法律对隐私内容作出怎样的评价，隐私的内容总是客观存在的，不以他人是否承认或如何评价为转移。　
　　隐私的客观性告诉我们，隐私是客观真实的社会存在。社会舆论、国家法律或其他规则可以对特定隐私作否定性的评价，但无法否认它的存在。　
　　隐私的分类及意义。　
　　从隐私的种类来看，我们可以将隐私分为个人事务、个人信息、个人领域三种。对此，学术界几乎没有争议。　
　　1.根据隐私的外在表现形式，可将隐私分为抽象的隐私和具体的隐私。（1）抽象的隐私是指隐私内容是由一些数据、情报等形式所形成的，如日记内容、女性三围、通信秘密等。（2）具体的隐私是指隐私的内容能够以具体形状、行为等形式表现出来，如身体的隐蔽部位、婚外性行为、夫妻生活等。将隐私分为抽象的隐私和具体的隐私，可从事物自身存在的特点方面界定对隐私客体的保护范围。例如女性的三围，只有将特定女性三围的具体数据传播或公布出去，才能构成侵权。如果仅作状态性或形象性描述，则不能构成对隐私权的侵害，至多只能是以侮辱行为构成名誉侵权。　2.根据隐私的性质，可将隐私分为合法的隐私与非法的隐私。（1）合法的隐私是指符合法律明文规定和社会公德的隐私。例如，《中国人权百科全书》中将隐私定义为：隐私即秘密，是指尚未公开的、合法的事实状态和一般情况。如果已经向公众公开或向无保密义务的特定人公开，即不属于隐私。（3）（2）非法的隐私是指违反法律明文规定或违背社会公德的隐私，它又可分为违法的隐私、一般违规的隐私和法不调整的隐私。广义上的违法的隐私是指违反基本的实体法的强行性规定及一般的公共道德的隐私，包括：严重违法即犯罪的隐私，一般违法包括违反民事法律、行政法律的隐私，轻微违法的隐私三类。狭义上的违法的隐私是指违反基本的实体法的强行性规定及重要的公共道德的隐私，包括严重违法的隐私和一般违法的隐私两类。鉴于通常所指的违法仅指严重违法和一般违法，而不包括轻微违法，故违法的隐私也应限于狭义的违法的隐私两类。　
　　法律本是调整人们社会行为的规范，一般情况下不调整人们的道德行为。但任何国家在任何时期的法律无不对该社会通行的重要道德准则予以调整，以保障其根本利益。中国的法律是广大人民意志和利益的根本体现，同样也调整着重要的社会主义公共道德。例如，我国民法通则第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”维护公序良俗是法律的基本原则之一，也是法律的一项重要任务，故违反重要的社会公德的行为必定是违法行为。因此，任何隐私如果严重违反公序良俗，都不可能受到法律的保护。至于轻微违法行为构成的隐私如偷拿几块煤球，一般违规行为构成的隐私如清洁区内吐痰，法不调整的行为构成的隐私如亲朋交往等，都不属违法的隐私。市民社会只是将其视为一般道德行为的范畴，故由此构成的隐私，仍应属于隐私权的范畴，法律应予保护。将隐私划分为合法的隐私与非法的隐私，可从性质上界定法律对隐私客体的保护范围。哪些隐私应受保护，哪些隐私应受制裁，是由隐私客体是否违法及违法的程度所决定的。　
　　隐私的内容构成。　
　　从隐私的自然性可以推知，自然人基于个人利益可能产生某种违反甚至严重违反法律和公共道德的隐私。从隐私的客观性可以推知，特定自然人可能存在部分违反法律或社会公德的隐私。在整体性的市民生活中，总括的隐私内容中必然包含有违反甚至严重违反法律或公共道德的部分。对其中一般违法和严重违法的隐私，国家和社会就必然要对其予以否定性的评价。这部分隐私在被揭露出来之前，隐私主体的通常心态是不敢将其公之于众，例如男女间的通奸行为或婚外性行为等情形。而那些不违背法律或道德，或只违背一般道德的行为即法不调整的行为，或只违背程序法或低价位的法规、规章、办法、细则的轻微违法行为，以及一般违规行为，均看作是自然人的自然权利。至于隐私的主体行使这些自然权利的内容、方式，一般交由道德法庭去评判。而在法律上，市民社会仍将其视为隐私权的客体。正如法律保护的不是所有财产而只是合法财产一样，只有在确定受侵害的客体不是严重违法或一般违法的隐私时，法律才对受害人提供保护。　
　　从隐私自身揭示的内涵、外延来看，笔者认为可将隐私分为如下几个内容：（1）严重的违法隐私行为，如重婚行为；（2）一般违法或严重违背道德行为，如婚外性行为；（3）轻微违法行为，如一般的侮骂他人的行为；（4）一般违规行为，如随地吐痰、攀折花木行为；（5）法不调整的行为，如婚前性行为；（6）合法的隐私行为。其中，第（3）至（6）项即隐私权的客体。如果用公式来表达的话，隐私权的客体=合法的隐私+法不调整的隐私+一般违规的隐私+轻微违法的隐私。轻微违法的隐私在市民社会中虽是不可告人的事实，但在法律上仍应将其作为隐私权的保护范围。　

　　三、隐私权的概念　

　　依通说，隐私权是指自然人享有的对其个人的，与公共利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。但通说又认为“受公共利益限制”是隐私权的特征之一。笔者认为这种观点有失科学性。首先，“受公共利益限制”是所有权利的共性，隐私权也不例外。马克思说：“无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”又说：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”任何特定社会的经济关系无不是由统治阶级的物质生活条件所决定的。统治阶级的物质生活条件决定着特定社会的经济基础和通行的价值取向，而此二者正是该社会公共利益的主要表现。故无论是政治上的权利还是法律上的权利，无不受制于公共利益。隐私权既然是权利的一种，自然也逃不出公共利益的制约。但“受公共利益限制”并不能成为隐私权的特征。所谓特征应是一事物区别于他事物的特别表征或标志，是该事物所具有的个性。属于共性的事物，显然不能成为某类事物的特征。既然隐私权和其他权利一样均受公共利益的限制，那么，“受公共利益限制”就不应当是隐私权的特征之一。　
　　其次，在隐私权主体实际行使权利的过程中，如其行为触犯法律的强行性规定时，该权利主体就不能对抗公共权力对其行为的审查和制裁。这也是权利主体共同负有的义务，不唯隐私权主体独有。如犯罪嫌疑人涉嫌贪污、受贿、巨额财产来源不明等财产类犯罪时，其财产状况、储蓄秘密必须接受公共权力的审查；如果查证属实，则须依法判处刑罚, 此人的财产状况和储蓄秘密等隐私权自然应当让位于公共权力。本文前述案例一中，李进的隐私因违背了婚姻法中夫妻忠实义务的规定，已经触犯法律，不应受到保护。其基于隐私被侵害而提出名誉权受损的请求，也不能得到支持。其妻王华本为受害人，本可以合法婚姻关系受侵害为由起诉李进与刘某，请求停止侵害、赔偿损失等，但因四处张贴二人书信并公开辱骂，其行为已经妨碍了社会秩序。这种情况属治安管理范畴，应由公安部门处理，而不应当由法院判决。案例二中，妻子丙本为受害者，拍摄他人裸照的做法虽然有失妥当，但其反映情况的行为属于行使权利的表现，所以第三者乙诉丙侵害名誉权的主张不应得到支持。　
　　再者，“隐私权受公共利益限制是隐私权特征之一”的观点也与通说主张的“隐私权与公共利益无关”的观点相矛盾。如果隐私权确与公共利益无关的话，那么也只可能产生隐私权受公共利益侵害的问题，而不可能受公共利益限制。至此，笔者再次强调隐私内容与公共利益相联系是隐私和隐私权运作的正常表现。只有这样，才可能发生隐私权受公共利益限制之客观事实和法律事实。另外，某些学者所列举的隐私权应受公共利益限制的例证，仅是隐私权自身正常运作的具体表现，与隐私权受公共利益限制不是同一回事。况且，征兵、招工、招聘模特时有关单位对个人身体进行检查，并非严格意义上的个人事务、个人领域，而是个人权利与公共活动的融合与交结，或者可看作是特定个人对其隐私权支配权的正常行使。　
　　如前所述，隐私权并不必然与公共利益无关，因而，也就不能排除隐私权与公共利益之间的联系。同时，并非所有的隐私均受法律保护。那些与公共利益严重冲突的隐私，无论在立法上还是在司法中都不能对抗公共权力的审查和制裁，更谈不上受法律保护的问题了。故笔者认为，隐私权是特定民事主体享有的对其个人事务、个人信息和个人领域得自主支配，排除他人侵扰的具体人格权。它可以从以下几方面来理解：　
　　1.隐私权在性质上是一种具体人格权。（1）隐私权应当区别于隐私。隐私是一种客观事实或实际状态，不必然受到法律的保护。而隐私权是一种法律上的权利，权利主体在法律规定的范围内均可自由作为，在其受非法侵害时得受法律保护。从隐私的角度来看，隐私的本质是自然权利，故只有在主体不违背法律的强行性规定和重要的公共道德情况下，隐私才受法律保护。而受法律保护的隐私必定是隐私权的客体。（2）隐私权是一种人格权。隐私权属人格权，具有绝对权的特征，任何他人对特定民事权利主体的隐私权均负有不得侵扰的消极义务。从这个意义上讲，隐私权可称为消极维护权，它包含对隐私有权隐瞒，隐私在本质上就是不愿为他人知道或涉入的信息、领域等，隐瞒不为外界所知晓则是其应有之义。与此同时，隐私权主体还有权抵制外界的不法侵害，禁止他人非法刺探私人活动、私人领域，并禁止在私人领域从事相关活动。（3）隐私权是一种具体人格权，而非一般人格权。　
　　2.隐私权主体是特定民事主体。（1）隐私权的主体只能是依法享有民事权利资格的特定公民个人，既不能是抽象的公民总体或群体，也不能是由少数公民组构的合伙组织。合伙组织享有的秘密，不具有人格权的特征，不能构成隐私权。（2）死者是否可以成为隐私权的主体？笔者赞同某些学者的观点，即死者不是隐私权的主体。从法理上看，无论是利益说、自由说、力量说、还是选择优越说，都无一例外地以主体的自然存在，且具有实现某种利益的可能性即权利能力为基础。但是死者没有权利能力，事实上也不具备维护自身利益的可能性。在现实生活中，当死者的生前利益受到侵害时，对其本身并无任何影响，但对相关人和社会会造成间接损害，可能表现为对亲属精神、名誉的伤害，也可能表现为对社会善良风俗、稳定秩序的破坏。此时，死者的隐私是作为亲属起诉加害人的诉因而存在的。　
　　3.隐私权的客体是个人事务、个人信息和个人领域。具体来讲，包括前文所述的四种情况，即合法的隐私、法不调整的隐私、一般违规的隐私和轻微违法的隐私。　
　　4.隐私权的内容是指特定民事主体对其不违反基本实体法或重要的公共道德的隐私得自主支配、排除他人非法干涉、侵扰，并在受侵扰时请求法律保护的权利。隐私权是权利主体依法享有的具体权利，从权利本身的角度来看，即隐私权的权能。依通说，隐私权有四项权能：（1）隐私保密权。即特定公民对其情报、信息依法享有保密的权利，未经许可，任何人不得刺探、公开和传播。（2）隐私利用权。公民对其隐私依法得积极利用，以满足其精神和物质方面的需要。（3）隐私支配权。隐私权是绝对权，权利主体依法可自主支配，无需其他任何人的配合与协助，即可独自完成。权利主体亦可公开自己的部分或全部隐私，可准许他人知悉或利用自己的隐私；（4）隐私维护权。权利主体行使权利时得排除他人非法干涉、侵扰。权利主体为保护隐私权在排除侵扰过程中的自助行为依法受保护。而特定民事主体对其保护隐私时所采取的自助行为则不必然受保护。在隐私权受侵害后，权利主体得寻求司法保护。（4）　

　　四、立法建议　

　　最高人民法院2001年3月公布的司法解释中明确了对隐私权的保护。但该解释没有对隐私和隐私权两个概念的内涵和外延进行界定，只是强调“违反公共利益、公共道德，侵害他人隐私”即侵害人违反法律和公共道德的情况，而没有说明如果受侵害的隐私违反公共利益和重要的公共道德时是否受保护的问题，从而造成一种隐私与隐私权两个概念等同的错觉。此问题如不解决，法律适用过程中的冲突与混乱仍将不可避免。基于上述原因，笔者建议立法机关及最高人民法院在有关精神损害赔偿的法律文件中应当明确规定，“损害公共利益，违反实体法的强行性规定，或违反重要的公共道德的隐私，不受法律保护。” 　

　　【注释】
　　（1） 有些教材在此表述为个人事情或私人活动，有失规范性。法律术语应客观、规范，尽量避免口语化。
　　（2）这里所说的“纯粹个人性”也是相对的。因为这些隐私仍然与公众或群众相联系，如身体的隐蔽部位之所以成为隐私，乃是因为另有不特定多数人的存在。
　　（3）王家福、刘海年主编：《中国人权百科全书》，中国大百科全书出版社1998年5月版，第644页。
　　（4）参见王利明、杨立新主编：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第181页。