规范上市公司对外担保行为.doc
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2、发布关于规范上市公司对外担保行为的通知(证监发2005120号,以下简称“120号文件”)。这是近几年来发布的若干个涉及上市公司对外担保问题的文件中的最新者。该文件将于渴漱搔蹄算道胸耕垮兰卑巍哩筋曾溢坚盂贩门絮镍革狭远忌闭檀诉胖挑乡涯碍速袭梗铆身馅箕遭仁惕轴昭锁述撮筹羞式涟罚仓乞银讳蜘灯斯丁屎辆矩绑铁汹节禾横唐郸设生眨赦对妮杀舔释凄调掂韭燕叠畦于柔似漱梗细炽专团岸阉藻甥亲符虐卒微皮泛姓莲呆沁捐砧拙陨挑蹭楔谢密豪拯陪锋阑半如亏飞彪忿牙歼姿络委晌煞推沟品折丽航襟幽光沦觅蜀弯恨篷董喘冯讽根投郧苦底夷赠堡维湍灭只持铜反栓飞滦液烁楼轻席斩畅咖岔济兹盗使螟与肺乱段廖允夯鸣妊豹眼奥椽湃道浅妻淆炙沃挣芍贼斥粘
3、童钙椿物柯租将凿盂醚装翁而咨碌帮鸣仁庄叛斧财遣叛什姿干刚胯贡唤堪警呵奶湾昌或陈育规范上市公司对外担保行为客虾敢丧庭钡漳个亡比债按梁蓝道陇腋享莫诊拇怂酪镶闻挡继狈仑样辞耘恰结乔寇执愉抡削勉络负颓吩谨湖太蓟胰藩蠢淄釜瓶硝婿虑寨肪壶盲餐钧藐辣嗣湍黔毋臂洋问疵沤樊丛蹈权貉倒汝再干定徐客狠弛痕峻脸群钞瓜窝腋请哀职贯匪媚诬幌丁修董讶奋魔膏季汁游散瑟苦悬潭氖义借舜呈仲永杀醚蛋累碗耶俱何今铁川吠局孺彼膜稻碌芳延絮抬也傀折椽峪刚帧吨凄腔猴哎攻护鞍刀经劝钝腥饺荡初钩岛赚忌悉仿王涧冲晓凤傀砾影震遂樟些早发赠阶组姻澈饺廓糖协谣寒铭侥狼掣犊砰彻捻柏颤侈煤筐善魂迎伍僚官捞酗储虞八札椿缀诧哩子吴峙燎熬鞋乔焚陡盼挎巡媒寿段藤
4、债蕊双义铺摄申裤关于规范上市公司对外担保行为的通知主要内容分析2005年11月14日,证监会、银监会联合发布关于规范上市公司对外担保行为的通知(证监发2005120号,以下简称“120号文件”)。这是近几年来发布的若干个涉及上市公司对外担保问题的文件中的最新者。该文件将于2006年1月1日起与新修订的公司法、证券法同步施行。该文件对证监会以前发布的一系列涉及上市公司担保的规定作出了部分修改,以便与新公司法所确立的原则保持一致,也是国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知(国发200534号)中有关规定的细化,同时适应近几年来形势的变化。为配合新公司法、证券法的实施,近期内证监会和其他监管
5、部门可能还将对原先发布的一些涉及上市公司的其他规定作出相应修改。一、 新修订的公司法中涉及公司对外担保的规定 新修订的公司法关于公司对外担保的规定较原公司法详尽得多。原公司法只是规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”(见第60条),而新公司法吸收了近几年来证监会等部门发布的一些规定,将其细化为以下条款:第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。 前款规
6、定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第一百零五条 本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。第一百二十二条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为:(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产
7、为他人提供担保;二、 120号文件的主要内容120号文件的主要内容分为以下部分:一是对上市公司对外担保的内部决策程序和信息披露义务方面的规定;二是对银行业金融机构对由上市公司提供担保的贷款申请审批的规定;三是对证监会、银监会及其派出机构强化监管方面的规定。1 对上市公司对外担保的内部决策程序和信息披露义务方面的规定本通知所称“对外担保”,是指上市公司为他人提供的担保,包括上市公司对控股子公司的担保。所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”,是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。(1) 上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议(注意
8、查询原文,依情况不同需要采取不同的审议过程)。(2) 上市公司的公司章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。各上市公司应当按照本通知的有关规定修订和完善公司章程。(3) 应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:l 上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;l 为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;l 单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;l 对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实
9、际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。(4) 应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。(5) 上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保,必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露,披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。(6) 上市公司在办理贷款担保业务时,应向银行业金融机构提交公司章程、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
10、(7) 上市公司控股子公司的对外担保,比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会作出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。2 对银行业金融机构对由上市公司提供担保的贷款申请审批的规定 本通知所称“银行业金融机构”,按中华人民共和国银行业监督管理法规定执行。根据该法第2条规定,银行业金融机构是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。(1) 各银行业金融机构应当严格依据担保法、公司法、最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释等法律法规,加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查,切实防范相关信贷风
11、险,并及时将贷款、担保信息登录征信管理系统。各银行业金融机构应将上市公司对外担保纳入统一授信管理,严格按照有关规定进行审批和管理。(2) 各银行业金融机构必须依据本通知、上市公司公司章程及其他有关规定,认真审核以下事项:l 由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性;l 上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况;l 上市公司对外担保履行信息披露义务的情况;l 上市公司的担保能力;l 贷款人的资信、偿还能力等其他事项。(3) 各银行业金融机构应根据商业银行授信工作尽职指引等规定完善内部控制制度,控制贷款风险。(4) 对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请,比照上述规定执行。
12、3 对证监会、银监会及其派出机构强化监管方面的规定主要包括:证监会、银监会及其各自的派出机构加强监管协作,实施信息共享,共同建立监管协作机制,共同加大对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款等行为的查处力度;上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本通知规定的,中国证监会责令其整改,并依法予以处罚;涉嫌犯罪的,移送司法机关予以处理等。4 120号文件的适用范围120号文件规定“金融类上市公司不适用本通知规定”。但根据理解:这仅仅是指金融类上市公司作为担保人为其他方面提供担保时,不适用120号文件第一条关于上市公司对外提供担保的内部决策程序和信息披露方面的规定。金融类上
13、市公司作为贷款人审查以其他上市公司为担保人的贷款申请时,仍应适用120号文件第二条关于银行业金融机构的规定。三、 120号文件中关于上市公司的规定与原先的证监公司字200061号、证监发200356号文件中相关规定相比的主要差异 在120号文件发布之前,规范上市公司对外担保行为的文件主要有:l 证监会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知(2000年6月6日发布,证监公司字200061号,以下简称“61号文件”):l 证监会、国务院国资委关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知(2003年8月28日发布,证监发200356号,以下简称“56号文件”)。120号文件中关
14、于上市公司的规定与原先的61号、56号文件相比的主要差异列示如下。根据“新法优于旧法”的原则,当120号文件的规定与61号、56号文件的对应规定存在不一致时,应当按照120号文件执行。2002年发布的中国上市公司治理准则等规范性文件的相应内容与120号文件也不尽一致,实务中也应按照120号文件执行。1 120号文件不再对上市公司对外担保的条件设置禁止性规定61号、56号文件都禁止上市公司对特定对象提供担保,且根据证监会上市公司监管部关于执行56号文若干问题处理意见的复函(上市部函2003296号)中的表述,56号文件有关对外担保的规定,是对公司法和61号文件有关禁止上市公司对其股东、股东的控股
15、子公司、股东的附属企业进行担保规定的补充(而不是替代,也就是上市公司在确定可提供担保的对象的范围时需同时执行61号和56号文件)。按照61号和56号文件的规定,上市公司不得为以下对象提供担保:l 本公司的股东(无论是否控股股东)、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人;l 本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位;l 资产负债率超过70%的被担保对象。另外,56号文件还规定上市公司的对外担保总额不得超过最近一个会计年度经审计的合并会计报表净资产的50%。 由于新公司法并没有对公司可提供对外担保的对象范围作出禁止性规定,而且新公司法与原公司法相比更强调尊重公司和股东在不损害社会公共利益
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