司法考试《国际私法》讲义(杨帆整理).doc

国际私法讲义（2012年） 冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定）理解适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）记忆一、国内冲突法 （一）冲突规范和准据法 1、冲突规范：涉外民商事法律关系的法律适用规范 （1） 冲突规范的结构：关联词冲突规范的结构图示连结点例：诉讼离婚依法院地法范围系属系属公式（系属的套用格式）属人法：以国籍（大陆法系）、住所（英美法系）或经常居住地（我国）作为连结点（2） 冲突规范的种类：A、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法例：合同法第126条第（2）款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”B、双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确定准据法例：法律适用法第15条：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。”C、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用例：法律适用法第28条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。D、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范例1：法律适用法第21条：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”例2：法律适用法第39条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。” 2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定：涉外民事关系法律适用法第6条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”（二）适用冲突规范的基本制度：1、识别（定性）：法院对案件性质予以确定的行为法律适用法第8条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”2、反致（广义）反致（狭义）转致：甲乙丙直接反致：甲乙间接反致：甲乙丙 法律适用法第9条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。” 3、外国法的查明： （1）查明义务法律适用法第10条：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”（2）查明途径最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第193条：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。”（3）无法查明外国法时的解决方法涉外民事关系法律适用法第10条第2款规定：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”4、公共秩序保留： 民法通则第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”法律适用法第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”注意：根据新法优于旧法的原则，在涉外民事关系法律适用上，原则上不能再以公共秩序保留为由排除国际惯例的适用。5、法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第194条：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”特别提示：法律适用法第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”（司法实践中不再有认定法律规避的需要）（三）国际民商事法律适用1、 权利能力和行为能力自然人法人基本原则经常居所地法登记地法例外自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地（经常居所地）法律特别提示：自然人的属人法（宣告失踪、宣告死亡、人格权等）原则上均适用自然人的经常居所地法 2、 时效、代理、信托法律适用：法律适用时效与基础法律关系的准据法一致代理意思自治优先适用代理行为地法；但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法信托意思自治优先信托财产所在地法或者信托关系发生地法3、物权法律适用基本原则不动产：物之所在地法动产：意思自治优先法律事实发生时物之所在地法例外船舶原则：旗国法；例外：优先权适用法院地法；光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的，适用原登记国法民用航空器原则：登记国法例外：优先权适用法院地法运输中动产意思自治优先运输目的地法有价证券权利实现地法或者最密切联系地法权利质权质权设立地法律4、债权法律适用（1）合同之债法律适用合同之债法律适用图示：法律适用的顺序例外1、国际条约优先（1）条约另有规定除外；（2）中国保留除外2、意思自治原则（1）与外资有关的合同：2007合同适用司法解释第8条（2）消费合同：A、由消费者选择，且只能选择商品、服务提供地法；B、无选择，看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动：a有经营，适用消费者经常居所地法；b无经营，适用商品、服务提供地法。（3）劳动合同：A、不允许意思自治；B、原则上适用劳动者工作地法；C、例外：用人单位主营业地法（劳动者工作地难以确定）、劳务派遣合同可以适用劳务派出地法律3、最密切联系原则依“特征性履行原则”确定最密切联系地；17种合同最密切联系地：2007合同适用司法解释第5条4、国际惯例补缺2007合同适用司法解释第8条：“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：中外合资经营企业合同；中外合作经营企业合同；中外合作勘探、开发自然资源合同；中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。”2007年合同适用司法解释第5条：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律： （1）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（3）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（6）动产质押合同，适用质权人住所地法。（7）借款合同，适用贷款人住所地法。（8）保险合同，适用保险人住所地法。（9）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（10）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（11）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（12）保证合同，适用保证人住所地法。（13）委托合同，适用受托人住所地法。（14）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。（15）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（16）行纪合同，适用行纪人住所地法。（17）居间合同，适用居间人住所地法。”（2）侵权之债法律适用侵权之债法律适用图示：基本原则按顺序适用：（1）意思自治优先；（2）适用共同经常居所地法（当事人有共同经常居所地）；（3）侵权行为地法例外（1）船舶和民用航空器侵权船旗国法：同一国籍的船舶碰撞；法院地法：A、不同国籍船舶碰撞于公海； B、海事赔偿责任限制；C、民用航空器在公海上空对水面第三人侵权 （2）产品责任被侵权人可选择法律，但只能选择侵权人主营业地法或损害发生地法被侵权人无选择，看侵权人在被侵权人经常居所地有没有从事相关经营活动：a有经营，适用被侵权人经常居所地法；无经营，适用侵权人主营业地法或损害发生地法（3）网络侵害人格权：被侵权人经常居所地法（4）知识产权：意思自治（只能选择法院地法）优先被请求保护地法 （3）不当得利、无因管理法律适用：意思自治原则共同经常居所地法发生地法法律适用法第47条：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”5、商事关系法律适用（1）票据关系法律适用票据行为原则上适用行为地法；例外：支票出票时的记载事项，经当事人协议也可以适用付款地法律票据追索权行使期限出票地法持票人责任付款地法票据丧失时权利保全程序付款地法（2）海事关系法律适用海商法第274条规定：“共同海损理算，适用理算地法律。”6、家庭关系法律适用（1）婚姻关系法律适用：结婚程序要件：符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或者国籍国法的，均为有效实质要件：（按顺序适用）共同经常居所地法共同国籍国法婚姻缔结地法离婚协议离婚：（按顺序适用）意思自治（只能选择一方经常居所地法或者国籍国法）共同经常居所地法共同国籍国法办理离婚手续机构所在地法诉讼离婚：法院地法（2）夫妻关系和父母子女关系法律适用夫妻关系人身关系：（按顺序适用）共同经常居所地法共同国籍国法财产关系：（按顺序适用）意思自治（只能选择一方经常居所地法、国籍国法或主要财产所在地法）共同经常居所地法共同国籍国法父母子女关系（按顺序适用）共同经常居所地法一方经常居所地法或国籍国法中有利于保护弱者利益的法律（3）涉外扶养、收养、监护法律适用扶养一方当事人经常居所地法、国籍国法或者主要财产所在地法中有利于保护被扶养人权益的法律收养条件和手续：收养人和被收养人经常居所地法效力：收养时收养人经常居所地法解除：收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法监护一方当事人经常居所地法或者国籍国法中有利于保护被监护人权益的法律7、继承关系法律适用法定继承不动产：不动产所在地法；动产：被继承人死亡时经常居所地法遗嘱遗嘱方式：符合立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、国籍国法或者遗嘱行为地法均可遗嘱效力：立遗嘱时或者死亡时经常居所地法或者国籍国法遗产管理遗产所在地法绝产继承被继承人死亡时遗产所在地法二、国际民商事争议的解决 1、国际商事仲裁（1）涉外仲裁协议的法律适用涉外民事关系法律适用法第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。” （2）外国仲裁裁决在中国的承认与执行（纽约公约）：特别提示：根据中国加入时的保留，中国只承认在其他缔约国领土内作出的商事仲裁裁决 执行机构：被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院裁定不承认的，报高院审查 程序：当事人申请2个月内裁定裁定承认的6个月内执行完毕高院仍然裁定不承认的，报最高法审查 特别提示：对于外国仲裁裁决，我国法院无权撤销，只能在符合法定事由的情况下拒绝承认和执行。2、管辖权：在民诉法有关管辖权的基础上主要增加集中管辖的内容（1）集中管辖：最高人民法院于2001年12月25日发布的关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定A、第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；经济特区、计划单列市中级人民法院；最高人民法院指定的其他中级人民法院；高级人民法院。B、发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用该集中管辖的规定。（2）司法管辖豁免：2007年5月22日最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知：凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理。3、文书送达（1）向外送达：民诉法245条规定的七种送达途径：条约、外交途径、使领馆（对象限于中国人）、诉讼代理人和代表机构、分支机构和业务代办人、邮寄（对方允许，6个月）、公告（其他方式不能适用，6个月）最高人民法院于2006年8月22日起实施了最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定A、作为受送达人的外国自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时，人民法院可以向其直接送达B、除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，人民法院可以向该诉讼代理人送达C、受送达人在我国领域内设立有代表机构的，人民法院可以送达给其代表机构。但是只有经过受送达人的授权，人民法院才可以向其分支机构或业务代办人送达D、人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达（2）外国向我国送达：依条约送达；外交途径送达；外国驻华使领馆可以向该国公民送达1965年海牙送达公约和1992年最高人民法院司法解释：A、送达途径：外国法院该国驻华使领馆司法部最高人民法院有关人民法院受送达人B、不能拒绝送达的理由：a、有关期限已过；b、专属管辖；c、未附有中文译本C、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书4、域外取证国际常用的域外取证方式：代为取证（一国受理案件的司法机关向证据所在国的司法机关提出请求，由后者代为进行取证）：我国在条约的基础上接受此种取证方式。使领馆取证：我国允许，但只能向其本国公民取证，并不得采取强制措施。特派员取证：我国原则上不允许当事人或诉讼代理人自行取证：我国原则上不允许 域外证据的证明：公证认证；或者条约约定的其他证明方式5、外国法院判决的承认与执行（1）一般法院判决承认与执行的条件（民诉法第267条、第268条）A、有双边司法协助协议或互惠关系B、法院有管辖权并且判决已生效力C、不违反我国公共秩序（2）例外：离婚判决的承认与执行 法律依据：1990年最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复、1991年最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定以及1999年最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定主要内容：A、离婚判决的承认与执行可以不以双边司法协助协议或互惠关系为基础B、只承认和执行外国判决中解除夫妻身份关系的内容三、区际司法协助（一）区际文书送达1、域外文书送达与区际文书送达途径的异同：送达途径的异同域外送达途径（9种）国际条约；外交途径；使领馆（向中国人）；诉讼代理人和代表机构；分支机构和业务代办人（经受送达人授权）；邮寄（受送达人所在国法律允许）；公告（兜底方式）；在我国领域出现的受送达人或其法定代表人、主要负责人；传真、电子邮件等方式（能够确认收悉）区际送达途径（涉港澳为7种，涉台为8种）（1）域外送达的9种方式中，-种方式也适用于向港、澳、台的送达；（2）涉港、澳、台均可采用“委托送达”方式，但存在区别（3）涉台送达还可采用“指定代收人”方式送达细节的重要区别域外送达采用邮寄和公告方式的期限为6个月，而区际送达采用邮寄和公告方式的期限为3个月2、区际文书委托送达的异同：涉港涉澳涉台机构内地高院香港高等法院内地最高法香港高等法院内地高院澳门终审法院内地最高法澳门终审法院内地高级人民法院台湾地区有关法院期限2个月2个月2个月3、认定送达的方式（涉外和区际）（1）受送达人对人民法院送达的司法文书履行签收手续或者未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的；（2）受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续或采用邮寄送达6或3个月期满未收到送达与否的证明文件，但存在以下情形之一的，视为送达：A、受送达人向人民法院提及（涉外要求“书面”）了所送达司法文书的内容；B、受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行；C、其他可以确认已经送达的情形。（3）人民法院向在内地的受送达人或者受送达人的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人（涉台还包括“向指定代收人”）送达司法文书，可以适用留置送达的方式。（4）采用公告方式送达的，公告之日起满6个月（涉外）或3个月（区际）视为送达。（二）区际调取证据：只有涉澳有委托取证的安排，程序上与委托送达一致，但时间为3个月（三）区际仲裁裁决和法院判决的认可与执行区际法院判决和仲裁裁决的认可与执行图示：涉港涉澳涉台判决的认可与执行法律依据2008年双边安排2006年双边安排1998年最高法司法解释及2009年补充规定认可与执行的对象具有书面管辖协议的民商事判决（1） 民商事判决；（2）内地的劳动仲裁裁决，澳门的劳动民事判决；（3）刑事案件中有关民事损害赔偿的判决民商事判决机构内地：被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；香港：高等法院内地：被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；澳门：中级法院认可，初级法院执行内地：申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院期限判决生效或规定的履行期届满后2年内依执行地法律规定判决生效后2年内是否能同时向两地法院提出认可申请能（分别执行的总额不能超过判决数额）不能（但可以向一地法院申请认可的同时，向另一地法院请求财产保全）仲裁裁决的认可与执行法律依据2002年双边安排2008年双边安排1998年最高法司法解释及2009年补充规定机构内地：被申请人住所地或财产所在地中院香港：高等法院内地：被申请人住所地、经常居住地和财产所在地中院；澳门：中级法院认可，初级法院执行内地：申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中院期限依执行地法律规定依执行地法律规定裁决生效后2年内是否能同时向两地法院提出认可申请不能能（仲裁地法院先执行清偿）特别提示：1、涉港澳台法院判决和仲裁裁决原则上都不允许同时向内地的几个法院申请认可与执行，但是否能同时向两地法院申请认可与执行各安排的规定不同（见上图）。2、专属管辖对国际和区际司法协助的影响专属管辖可以成为拒绝承认（认可）和执行法院判决的理由，但不能成为拒绝其他司法协助事项的理由3、司法协助中有关费用的问题申请仲裁裁决和法院判决的执行应支付执行费用；请求文书送达或调取证据无须特别支付费用，但须承担法院实际产生之费用4、有关中文译本的问题向中国（大陆）法院请求司法协助原则上都应当提交有关文件的中文译本，否则法院可拒绝；唯一的例外是依据海牙送达公约请求送达司法文书5、对法院判决认可和执行与否的裁定不服的救济内地：向上一级人民法院申请复议；港澳：根据其法律规定提出上诉