证据法论述题考试准备.doc
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证据法学考试论述题准备 彭宇案 一、 自由心证 作为一种制度: (一)内涵 自由心证证据制度,是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用,法律不预先作出规定,而是由法官根据自己的良心、理性自由判断,并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。 (二)内容:裁判者根据社会的一般经验、逻辑法则进行自由判断并形成内心确信 在大陆法系国家,自由心证的主要内容表现在以下几个方面。 1.对证据的证据能力由法官作出判断 在自由心证原则下,当事人提出的证据是否具备证据能力一般由法官进行判断。原则上,一切的物和人都可以作为证据方法来利用,所以,提起诉讼后就纷争事实制作的文书,甚至传闻证言都具有证据能力。另外,对违法收集的证据只要没有显著侵犯他人的人身权也可以用来作为证据。 2.对证据的证据力的自由评价 自由心证要求法官对证据价值可以作出自由评价,这意味着除了一些个别情形外,原则上法律不对各个证据的价值作出规定,而是交由法官依据自由心证原则借助经验则自由进行判断。法官对某一证据的评价既可能作出有利于该证据提出者的判断,也可能作出有利于对方当事人的判断,这种情形被称为“证据共通原则”。 3.根据间接证据进行推定从而认定案件事实的自由 在民事审判中,直接证据当然能够直接证明案件的主要事实。当不存在直接证据而无法直接认定主要事实时,可以通过间接证据对间接事实的证明来加以认定,而在间接证据也不能认定间接事实的情况下,可以基于证据对间接事实进行推理来完成对事实的认定。因此,关于间接证据与间接事实是否有关联,间接事实与直接事实是否有关联等问题,完全委之于法官借助经验则作出自由判断。 4.对辩论全部内容进行考量 辩论的全部内容也能够成为证据原因(所谓证据原因,是指法官在认定主张事实真实时,对其形成心证发生作用的资料或情况)。辩论的全部内容是指在通过口头辩论呈现的资料中,剔除证据资料后所有的其他资料。如当事人或代理人辩论的内容;通过法官的释明处分获得的资料;当事人或代理人的陈述态度;攻击防御方法提出的时期;对证据调查不合作的态度等,这些事项均可以成为法官认定事实的基础。 5.内心确信的前提是法定的证明标准 法官通过自由心证认定案件事实时,只有达到内心确信的程度才可以作出判决,而内心确信的外在表现就是法定的证明标准。在大陆法系国家这种证明标准为“高度盖然性”,即法官通过自由心证形成的判决,只要是一个有理智的、清楚了解生活情况的人都不会对其产生怀疑。高度盖然性虽然不是“绝对的客观真实”,但已经接近客观真实,或者说这种标准接近客观真实的数值趋近于无限大。 (三)缘起(书第27页第一二三段) 1、政治原因:资产阶级革命和启蒙运动的推动 2、诉讼模式的变迁:英国陪审制度的引入 3、 直接原因:法国大革命的直接推动 (四)评价(书29页优缺点) (五)自由心证的保障 1、保障途径 途径一:资深法官 途径二:陪审团 途径三:经验的规则化 2、合理性限制 1)一般经验法则、逻辑法则 2)证明标准 3)证明力的限制(自白补强规则、沉默评价的限制) 4)证据能力的限制 5)合理的审查原则(直接言词、辩论主义) 6)判决书说理 在彭宇案中,一审法官得出的五个心证是: 心证一:根据日常生活经验分析……事发地是人多的公交车站,视线较好,事发过程非常短暂,故撞倒原告的人不可能轻易逃脱。 心证二:从常理分析,彭宇是第一个下车,其与高老太相撞的可能性较大。 心证三:如果彭宇是见义勇为,更符合实际的做法是抓住撞人者,而不仅仅是好心相扶。 心证四:如果被告是做好事,根据社会情理,在原告的家人到达后,其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院,然后自行离开,但被告未作此等选择,其行为显然与情理相悖。 心证五: 根据日常生活经验,原、被告素不认识,一般不会贸然借款……而且在原告家属陪同前往医院的情况下,由其借款给原告的可能性不大;而如果撞伤他人,则最符合情理的做法是先行垫付款项。 那何谓“社会的、一般的”经验? “彭宇案”一审判决书的经验法则就是“这个社会好人少”。这一经验法则应该说是与现行社会生活中人们“多一事不如少一事”的心理相适应的。这是现实中很多人的心理状态,但是当以“这个社会好人少”为由推定彭宇就是侵权人且判决其承担民事责任时,该判决就会指引人们不要去做好事。依据这样的经验法则最后形成的判决书对社会的消极塑造可以说是灾难性的。 因此,社会的一般的经验应当指引人们去做好事,追求的应该是高尚的社会价值取向。 二、 司法证明的责任 证明责任:是指当事人对于诉讼中所主张的案件事实,应当提供证据加以证明的责任;同时指在诉讼结束之时,如果案件仍处于真伪不明的状态,应当由该当事人承担败诉或不利的后果的责任。证明责任在广义上包括行为责任和结果责任,在狭义上仅指结果责任。而举证责任则指行为责任。 (证明责任与举证责任的区别:1、之前倾向用举证责任,现用证明责任;如果不作严格区分,两者一样,既包括行为责任也包括结果责任。2、证明责任一般作广义的解释,狭义仅指结果责任。3、举证责任一般作狭义解释,仅指行为责任) 我国民诉法第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。” 《民事证据规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。” 这一规定被理论界概括为“谁主张,谁举证”的原则。 在该案中,案情回放是公交车站——老太倒地——彭宇扶起——送往医院——垫付药费。争议焦点:老太倒地是否为彭宇所撞?原告诉称:彭宇撞到,被摔骨折。而被告辩称:是学雷锋,好心帮忙。一审判决:彭宇赔偿老太共45876.6元。 该案为民事侵权赔偿,应适用民诉法规定的证明责任规则裁判。原告不能证明自己被彭宇撞倒过。而现有证据又不能排除彭宇撞倒原告的可能性,案件事实实际上陷于真伪不明的状态中。此时法官完全可以依据证明责任判定原告徐老太太败诉。 但是该案却使用了事实推定的方法裁判。 事实推定适用的条件是: 1、 基础事实与推定事实之间具有高度或然性(经验法则) 一审判决书两处事实推定的词语,如“情理”以及“日常生活经验”等,实际上是法官对于社会生活经验的抽象,即是本案事实推定的经验法则。该案法官的经验法则是否为真?我认为,在目前公认的道德水平不高的社会现实情形下,与案件无利害关系的人一般不会对倒地的陌生人做出彭宇所做出的“行动”。该经验法则可以说能够成立。 2、 基础事实必须应是高度可信的事实 “彭宇案”一审法官认定了两个基础事实:第一是彭宇陪同原告家人把原告送到医院;第二是是彭宇在事发当天给付原告二百多元钱款没索要欠条且一直未要求原告返还。该基础事实来源于当事人双方的一致陈述。 3、 需无相反证据予以推翻 从彭宇提供的反证来看,其并没有对法官的“这个社会好人少”这一经验法则予以反驳。他只是抗辩自己系“见义勇为”以及运用证人陈二春的证言直接攻击法官的推定事实。彭的抗辩仅仅是反驳而不是反证;陈二春的证言是反证,但其并没有看到徐老太太摔倒的经过,因而该证言并不能证明徐老太太因何摔倒;所以,陈二春的证言对于本案关键问题并无证明作用,也就是说彭宇的反证不成立。 4、 符合公正理念和高尚社会价值取向 在完全证明的案件中,只要原告(受害人)证明侵权要件成立,侵权人就应依法承担民事责任,无需过多地考虑社会价值,因为高尚的社会价值追求已内化于法律条文之中。而对于适用事实推定的案件,法官必须倾向于追求高尚的社会价值,这主要体现在经验法则的选定上。承载公正理念和高尚社会价值取向的经验法则对良性社会的塑造、对人们善良行为的指引具有巨大的促进作用。如果我们把社会生活中落后的东西视为经验法则,则会导致判决对现实生活的消极塑造。 “彭宇案”一审判决书中事实推定的最大问题就是脱离了高尚社会价值取向的约束。“彭宇案”一审判决书的经验法则就是“这个社会好人少”。这一经验法则应该说是与现行社会生活中人们“多一事不如少一事”的心理相适应的。当以“这个社会好人少”为由推定彭宇就是侵权人且判决其承担民事责任时,该判决就会指引人们不要去做好事。依据这样的经验法则最后形成的判决书对社会的消极塑造可以说是灾难性的。 在我看来,为了保护、鼓励做好事之人,在本案事实真伪不明时,就应该做有利于公正理念和高尚社会价值取向的诉讼追求,不适用事实推定裁判,而是适用证明责任裁判,虽然如此判案可能放过“真正的”侵权人—彭宇。 追求高尚社会价值取向的事实推定,在平衡个案公正与社会公正冲突中体现了社会公正优先的价值目标。 薄熙来案 一、直接言词原则 (一)内涵 1、直接原则:又称“直接审理原则”,是与间接审理相对而言的,强调裁判者的“亲历性” 2、言词原则:又称“言词审理原则”,是与书面审理相对而言的,强调当事人的“口头化” 二者关系:不可分离,直接原则与言词原则必须一起才能起到直接言词原则的作用。 (二)基本内容 1、直接原则(亲历性),又称为“直接审理原则”,是与间接审理原则相对而言的,其要旨在于对案件作出裁判的法官必须直接对证据进行审查,认定案件事实。法官是案件的裁判者,对证据的审查必须具有“亲历性”,即法官在审判中必须亲自审查证据,因此任何证据都必须经过法庭上的直接质证和认证,才能使审判者对证据的证明力形成内心确信,并在此基础上认定案件事实,作出判决。主要包括以下几个原则: (1)在场原则 (2)直接采证原则 (3)采纳原始证据原则 2、言词原则(口头化),又称为言词审理原则,是与书面审理原则相对而言的,其要旨在于庭审调查过程中的举证和质证都必须以言词(口头陈述)的方式进行。虽然审判之前获得的书面证言和笔录也有证明价值,但是其是否真实、准确、完整地表达了陈述人的意思,还是要通过直接询问陈述人来确定。总之,对书面证言和笔录进行的质疑和反驳属于间接审查,只能作为审查证据的辅助方式。主要包括以下两点: (1)审理、攻防应以言词方式进行 (2)任何证据资料的提供以言词方式进行 (三)具体要求 1、法官必须在主观和客观上都能实际参加法庭审判的全过程(实际参与原则) (1)具备相当的专业知识和司法能力 (2)有足够的精力和体力参与审判过程 (3)在主观上现实地参与了法庭的审判过程 2、法庭审判必须持续而集中地进行,一般不得中断(不间断原则) 3、从事法庭审判的法官必须自始至终地参加审判,不得中途更换(法官不得更换原则) 4、卷宗的内容不得作为裁判的依据 5、所有在审判程序外所获得的资料均不得作为判决的基础,所有人员参与庭审 6、形成法官心证的所有证据的调查,应当在法庭上以口头方式进行 (四)价值 1、实体价值 该原则有利于发现案件真实,实现实体公正 2、程序价值 该原则是司法程序公正的要求和保障。这种直接举证、直接质证、直接认证的做法,既可以防止司法人员在审查评断证据时产生预断和偏见,提高审判的透明度,也可以保障诉讼当事人的合法权利,特别是获得公平审判的权利。 3、效率价值 在法庭上直接质证,有利于法官直接认定该证据的证明力,快捷并节约司法资源,同时可接受的程度高。 (五)我国检讨: 1、法官的素质和能力,由庭前阅卷变为庭后阅卷 2、证人出庭率低,导致该原则所需的主要角色难以到位 3、书面审理、审判委员会制度在立法和实践层面大量存在 4、法官独立审判原则难以有效实施,使该原则最主要效能得不到发挥 在该案中,薄谷开来的书面证言及录像都剥夺了薄熙来的质证权,是不妥当的。薄谷开来的作证录像是否真实、完整、准确地表达她自己的意思,都需要经过法官当庭询问以及薄熙来的质证之后,才能采用为法官形成内心确信的证据。 二、 证人证言 (一)证人的概念 1、英美法系:证人是指一切用自己的言词、语言、思想意识等形式对案件事实作出证明的人,不管其在诉讼中的地位如何,都可称之为证人。 2、大陆法系:证人专指当事人之外的知晓案件情况而向司法机关陈述的第三人,不包括当事人和鉴定人。 (二)证人的资格 1.积极条件:是使公民能够作为证人的要求和资格。具体包括: 第一,了解案情——首要要求 第二,能够辨别是非,能正确表达意志。 刑诉48、民诉70 :凡是知道案件情况的人(单位和个人) ,都有作证的义务。 讨论:如何看待“大义灭亲”? 违反常情,不应当提倡。一,中国传统法律中有亲亲得相首匿的规定,意即直系三代血亲之间和夫妻之间,除犯谋反,大逆以外的罪行,有罪应相互包庇隐瞒,不得向官府告发;对于亲属之间容隐犯罪的行为,法律也不追究其刑事责任。二,亲属作证人,往往会伤害对方的感情,不利于家庭的稳定。三,亲属作证人的证言不一定可靠,其证明力值得怀疑。 2.消极条件 刑诉48:凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。 生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。 (画蛇添足,除了划线那句改为“不能准确表达的人”,其他去掉即可,与民诉基本没差别) 民诉70:凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证…… 不能正确表达意志的人,不能作证 因此,法条规定的消极要件有: (1)生理上、精神上有缺陷或者年幼 (2)不能正确表达意志的人不能为证人 法律规定不合理,单位不能作证人,应该规定为:不了解案情或不能准确表达意志的人,不能作证。 (三)证人证言的形成过程 感知阶段——记忆阶段——表达阶段 (准确性、真实性、完整性有待质证) (四)证人的义务 一)按时到场作证的义务; 二)如实作证的义务; 1.不得作伪证; 2.不得隐匿证据。 三)如实回答询问的义务; 四)遵守法庭秩序的义务 讨论:我国证人出庭率低的原因可能有哪些? (一)观念上的原因 1.证人 2.司法人员(动力不足、翻证) (二)制度上的原因 1.证人补偿 2.证人保护(包括远程作证) 3.书面证言 (五)证人豁免权 一)基于亲属关系 亲亲相隐 二)基于职业关系 1 .律师与委托人 2 .医生与病人 3. 牧师与信徒 三)基于职务关系:国家元首、政府首脑 在该案中,存在的问题是亲属作证后是否能免于出庭? 公诉方多次使用被告之妻薄谷开来的证词,包括作证录像,证明薄熙来对有关受贿及贪污犯罪知情,薄在反驳的同时,多次要求薄谷开来出庭作证。而据审判长称,公诉人及辩护人也向法庭提出了同样的申请。法庭经审查,认为薄谷开来应该到庭作证,并派法官到羁押场所会见,但她明确表示拒绝出庭。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条第1款的规定,证人没有正当理由不出庭作证,法院可强制其出庭作证,但被告人的配偶、父母、子女除外,因此法庭不能强制她出庭。 亲属作为控诉方证人并提供对被告不利的证词,就应当接受被告方质询。因为面对并质询反对自己的证人的权利,即“面对权”,作为一种“自然权利”,。应当是被告的基本诉讼权利,也是刑事程序正当性的基本要求,这一要求不应当被否定。而且,有争议案件的证人出庭,才能有效进行质证。尤其是对于提供了不利证言的亲属这种反常证人,其指控证言是否受到外力影响,更需通过质证来查证其真伪,因此其出庭作证的意义较为突出。 不过,从另一角度看,正是这种让亲属免予强制出庭的规定,对控诉犯罪较为有利。因为获得庭前书面证言的条件和环境可被侦查机关控制,但庭上证人直接面对被告并受其质询可能发生的效果则不可控,因此,控方通常不愿意让提供了对被告不利证言的证人出庭。尤其是亲属,为亲情所动改变证言甚至作伪证的可能性较大。被告不认罪或翻供,如果作为证人的亲属也推翻原证,按照印证原则,定罪可能性就大大降低。 可见,《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条第1款是一项以牺牲被告质证权为代价,而有利控诉的法律规定,这一法律效果也许在制定该条款时未被充分估计。从比较研究的角度看,为维护亲情和家庭关系而设立的亲属免证权是一项为各国法制普遍确认的公民诉讼权利,我国古代也有“同居相隐不为罪”的法律规定,但这均指免于作证的特权而非承担作证义务但免于出庭。可以说迄今未见哪一国家有类似的立法例。 因此,薄谷开来采取书面或者录像的方式作证,薄熙来要求出庭应准许,因为这已经不属于证人豁免的环节了,不然严重损害了被告的利益。 高莺莺案、黄静案、邱兴华案、杨佳袭警案 上述几个案例,集中反映了我国现有鉴定制度的缺陷:①重复鉴定和多次鉴定。由于在过去较长时间里,侦查、检察、审判机关内部都设立有鉴定机构,容易出现自侦自鉴的现象,刑事司法鉴定丧失中立性,致使不少鉴定意见缺乏客观公正,一个案件出现多头鉴定,鉴定意见之间相互矛盾,法院采信难度极大,严重影响司法公正和效率。②当事人诉权未得到保障。公安、检控机关力量明显强于当事人一方,造成严重失衡。受公安、检察机关委托的鉴定人一方,往往容易把自己视为公权的一员,这种有倾向性的观念导致他们在收集证据上,追溯不利证据,疏忽有利证据,造成对犯罪嫌疑人和被告人的不公。③暗箱操作。当事人无权参与,也不能对于公安、检察、审判机关进行的刑事司法鉴定活动发表意见。鉴定过程处于神秘状态,容易让当事人怀疑鉴定活动背离了客观事实和原则,没有受到公开的监督,而对鉴定意见的质问、询问也只是制度设计,并没有进入操作层面。以上几个案例虽然只是个体性、偶发性,不具有广泛性和代表性,但是正是因为我们的鉴定启动制度存在瑕疵,才导致了不合常理的现象出现在真实案例中。 一、 关于鉴定权的启动问题,谁有权启动? 从我国《刑事诉讼法》关于鉴定程序的规定可知,作为公安机关、检察院和法院等公权力单位,其启动司法鉴定的决定权贯穿于整个诉讼环节。当事人不享有启动首次鉴定的决定权,犯罪嫌疑人、被告人如果认为鉴定不充分可以申请补充鉴定,或对鉴定程序有异议可以申请重新鉴定,但也仅是提出申请,最终是否进行补充鉴定或重新鉴定,还是由公、检、法三机关决定。 如果司法机关不同意当事人的申请,则当事人申请无效,不能提起复议或其他方式进行救济,只能被动地接受对自己较为有利的结果。从这里能够反映出该项权利是没有实质意义的权利。《刑事诉讼法》第146条明确作出了“侦查机关应当告知嫌疑人、被告人鉴定意见”的规定,但在实际操作中,犯罪嫌疑人、被告人能够得知的往往只有最终结论部分,鉴定意见书中涉及的鉴定过程、鉴定事项等都无法获知。由此可以看出,“公权力”明显过大,当事人地位明显弱势,双方权利失衡就会导致当事人的合法权益受到侵害,案件真相无法查清。 鉴定委托权的垄断 根据现行法律的规定,鉴定机构的范围确定和鉴定人的选任,都完全被公安机关、检察院和法院垄断,辩方不享有委托权也不享有申请委托权。目前我国法院取消了内设的鉴定机构,但因公安机关涉及大量侦查工作、检察机关涉及一部分侦查工作,被准予设立内部鉴定机构。在实际操作中,为了工作便利,这些内设机构往往被优先选择。在鉴定程序启动后,这些内部鉴定机构的人员容易把自己当成侦控机关的成员,无法保持中立、客观的立场,产生帮助司法机关追溯、惩罚犯罪行为的倾向性思想。侦查、检控机关垄断了首次鉴定启动权并限制当事人申请鉴定权,如果再垄断鉴定委托权,选任内部工作人员担任鉴定人,则导致委托权也沦为了一种公权力,富有职权主义色彩,容易发生为了满足侦查、检控工作的需要,而主观制造对控方有利的证据的情况,这就会导致鉴定意见丧失客观性和公信度。而处于相对弱势的嫌疑人、被告人的抗辩权利在面对强大国家权力时,更难以得到保障,加剧了控辩双方力量的不平衡。 但是要保障人权,应当赋予被告人鉴定权的启动权,特别是死刑案件。只要申请鉴定就应当给予。基于人权保障,即使当事人滥用鉴定权,那也是一种必要的代价。 二、关于鉴定意见的证明力问题 采用级别高的鉴定意见 为何要司法鉴定中心社会化? 1、 公检有倾向性,需要做好控诉的工作 2、 节约司法资源 英美法系国家的专家证人制度要求专家证人出庭,并接受控辩双方和对方专家的交叉询问,以此来对专家证言的证据效力进行规制和审查,而大陆法系国家的司法鉴定人制度则通过规范鉴定人的资格和责任,以及严格的证据能力规定,来要求鉴定人出庭并就鉴定意见的证据能力和证明力问题接受控、辩双方以及法官的询问,以此达到异曲同工之效。然而,我国司法实践中,由于鉴定人普遍不出庭,控辩双方无法就鉴定意见的证据能力进行辩论和质证;同时由于鉴定事项的专业性和科学性,而我国并没有设置任何的专家辅助人制度,因此控辩双方也无法就鉴定意见的证明力进行辩论和质证。 与此同时,在证据能力和证明力的关系上我国司法实践中往往看重的是鉴定意见的证明力问题,即便是鉴定意见在证据能力上存在明显的瑕疵,只要其真实性(证明力)得到保证,法官同样会采纳该证据。由此可见,我国司法实践中混淆了证据能力和证明力,将资格要件与证据的相关性、真实性联系起来,这不仅使得证据能力在司法实践中普遍具有附属性—附属于法官对证据的证明力的判断, 同时也使得那种以规范证据能力为主旨的现代证据法丧失了存在的空间。 未来,为规范鉴定意见的使用,我们除了应当确立鉴定人出庭制度、庭前证据开示制度、专家辅助人制度之外,在鉴定意见证据能力和证明力的关系问题上,必须确立和强调证据能力的独立品格。 法定证据制度 (一)内涵:法定证据制度,又称形式证据制度,是指法律根据各种证据的不同形式,对其证明力的大小以及如何审查判断和运用预先明文规定,法官审理案件必须据此作出判决,而不提自由评断和取舍的一种证据制度。 (二)缘起 1、政治原因:规范法官审判活动的需要 2、社会原因:等级制度的形成 3、文化原因:崇拜权威的思潮的出现 (三)特点 1. 法律预先规定各种证据的证明力和判断证据的规则 2. 这种规定,是根据证据的形式,而不是其内容 3.刑讯逼供是取得被告人自白——“证据之王”所普遍采用的合法方式 4.法律的规定是审查判断证据绝对性的依据 5.充分体现了封建等级特权 (四)基本规则 1.被告人的自白(口供):被认为是最完全的证据,是证据之王 2.证人证言:主要是两个典型证人的证言可以看作是完全可靠的证据;一个可靠证人的证言,只能算半个完全的证据 3.书证:书证的原本大于副本的证明力,公文书的证明力大于私文书的证明力等 (五)对法定证据制度的评价 A/优点: 1、规范性 2、可预见性 3、权威性 4、虽然这种证据制度本身也是不科学的,但是同神示证据制度相比,它毕竟更多地体现了人的理性的作用 B/缺点: 1、过于死板,缺少灵活性 2、容易导致刑讯逼供的泛滥 证据的资格(属性) 证据的“三性” (一)客观性 1、内涵: 客观性:A 、内容:客观事物的反映——物质性 B、形式:客观的外在表现——可知论 2、争论 证据客观性否定说——主客观统一说 (1)人证的客观性:证人证言、被害人陈述等“人证”。 (2)物证的客观性:物证、书证等“实物证据” (3)勘验笔录、鉴定意见等的客观性 观点: A、 形式:客观性 B、内容:客观性+主观性 (二)关联性——证据法的黄金规则 1. 是客观存在的,而非主观想象 2. 表现形式是多种多样的:如因果联系、必然联系、肯定联系等 3. 能够为人们所认识 (三)合法性(法律性或证据的许可性) 1. 主体合法 2. 形式合法 3. 程序合法 证据的“两力” (一)证据能力 证据资格(Competency of Evidence) :某一物质资料能够证明待证事实的资格或能力。 能够作为证据进行证据调查、可以作为事实认定的资格,称为证据能力。(日本) (二)证明力 证明力(probative value ),指证据对案件中特证事实证明价值之有无及大小。 证据的“两性”(相关性和可采性) 证据的学理分类 言词证据与实物证据 一、内涵 以证据的内容和表现形式为标准? (一)言词证据:是以人的陈述为内容和表现形式的证据,又称为“人证”: 1.类型: (1)证人证言 (2)当事人陈述 (3)被告人供述与辩解 (4)鉴定意见 (5)勘验笔录?(言词,是人为的) 2.特点: (1)动态性 (2)证据源不易灭失?(相对于实物证据) (3)客观性差 (二)实物证据:以实物为内容和表现形式的证据,又称广义的物证 1.类型: (1)物证; (2)书证; (3)视听资料 2.特点: (1)客观性 (2)易灭失 (3)静态性 (4)片段性 二、区分标准: 1、来源说(人/物) 2、形式说(言词/实物) 3、内容说(言词/实物) 思考: 1、鉴定意见?——言词证据,鉴定意见与被害人陈述、证人证言等言词证据有所不同,其内容不是对案件事实的直接或间接感知,而是对案件中专门性问题的意见和判断。但是,这并不能否定鉴定意见的言词性质。无论从内容还是从形式上看,鉴定意见都具有语言陈述的性质,鉴定意见就是鉴定人以口头或书面陈述的形式对案件中的专门性问题发表的意见或看法。在英美法系国家中,鉴定意见就属于证人证言中的一种,称为“专家证言”或“专家意见”。在法庭审判中,鉴定人一般都要出庭陈述其鉴定意见,并接受诉辩双方律师的询问。明确鉴定意见的言词证据属性,有利于提高我国司法实践中鉴定人出庭的比例。 2、笔录(勘验笔录、询/讯问笔录)?——勘验笔录看内容(勘验等笔录中的文字部分虽然也具有文书的实物形式,但是从内容性质上看,仍然属于言词证据,是勘验人员等用书面形式记录的关于其在勘验等活动中所闻之事实的陈述。正因为如此,勘验人员等在必要时应该出庭,像证人那样用语言证明自己所做笔录的真实性,或者对笔录内容作出必要的解释和说明。至于勘验等笔录中以照相、录像等方式制作的有关物品或痕迹的记录,因为这些记录内容本身不具有言词的性质,所以应该归入实物证据的范畴) 询/讯问笔录属于言词证据 3、 视听资料? 既可以是言词证据也可以是实物证据。如果视听资料记录的内容本身就是案件事实,则这些录音带和录像带就是实物证据,如记录绑架分子抢劫银行的全过程的录像。;如果视听资料记录的内容本身不是案件事实,而是证明案件事实的其他证据,则要看那个证据是言词还是实物。例如,录音带记录的是犯罪现场上的物体和痕迹,那么是实物证据;如果录音带记录的是被告人的口供,则是言词证据。 三、运用/区分意义 (一)证据收集 言词证据:讯/询问 实物证据:勘验、搜查、扣押、查封、冻结、调取等 依照法定程序进行,取得实物证据要履行必要的交接手续?——应当 (二)证据保全 言词证据:笔录、书写证词或供词、录音/像 实物证据:完整、完好、分案保管 (三)证据审查 言词证据:真实性 实物证据:关联性 原始证据与传来证据 一、概念 1、原始证据是指直接产生于案件事实或来源于原始出处的证据。 这里的原始出处,指证据直接来源于证据生成的原始环境,又称为原生证据。 2、传来证据:指经过复印、复制、传抄等中间环节形成的证据。 又称为派生证据。如对无法直接提取的物证制作的模型 二、区分标准: 1、基本标准: “生成于案件事实”说 “来源于原始出处”说 2、具有相对性 3、具有双重属性 思考: 1、 鉴定意见?传来证据,因为鉴定意见是诉讼证据的一种。鉴定意见不同于证人证言 等人证,因为鉴定人没有直接或间接感知案件情况,鉴定意见是表述判断意见而不是陈述事实情况,证据的鉴定意见产生所依据的是科学技术方法而不是对有关情况的回忆。 三、特点 原始证据的真实性高于派生证据 《民事证据规定》第77条:人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定: (三)原始证据的证明力一般大于传来证据 《行政证据规定》第63条 证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定: (六)原始证据优于传来证据 四、运用 (一)尽可能地获取原始证据 《民事诉讼法》第六十八条 书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。 《民事证据规定》第十条 当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。 第二十条 调查人员调查收集的书证,可以是原件,也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的,应当在调查笔录中说明来源和取证情况。 第二十一条 调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的,可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的,应当在调查笔录中说明取证情况。 第二十二条 调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。提供复制件的,调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。 (二)充分发挥传来证据的作用 《民事证据规定》第七十条 一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力: (一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本 (二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等 (三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件 传来证据与传闻证据 传闻证据(hearsay evidence):在法庭上未经控辩双方交叉询问的证据。在范围上仅限于人的陈述,不包括实物证据 1、交叉询问的机会 2、真实性保障 传闻证据在我国 《刑事诉讼法》第47条:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。” 第157条:“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。” 《法院解释》第58条:“未出庭证人的证言宣读后经审查属实的,可以作为定案的根据。” 第141条:证人可以不出庭作证的几种情形:(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。 《民事诉讼法》第七十条:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。” 《民事证据规定》第五十六条:“《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”,是指有下列情形: (一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的; (二)特殊岗位确实无法离开的; (三)路途特别遥远,交通不便难以出庭的; (四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的; (五)其他无法出庭的特殊情况。 前款情形,经人民法院许可,证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。 (五)立法前瞻? 1.确立传闻证据排除规则 2.传闻证据排除的例外规则: (1)因为客观原因原陈述人无法出庭 (2)在先前审理程序中作成的证言 (3)双方当事人一致同意采纳该传闻证据 (4)违反利益的陈述 (5)特殊主体制作的陈述笔录 (6)具有高度可信赖性的文书 直接证据与间接证据 一、概念 划分标准:以证据与案件主要事实的证明关系为标准 1)直接证据:能单独、直接证明案件主要事实的证据; 2)间接证据:不能单独、直接证明,而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。 1、案件主要事实: 刑事案件:犯罪嫌疑人、被告人是否实施了指控的犯罪行为 (1)犯罪事实是否发生? (2)是否为犯罪嫌疑人所为?(犯罪构成要件事实?) 民事案件:民事法律关系发生、变更、消灭的事实 行政案件:行政机关具体行政行为是否合法的事实 2、直接证据主要包括: (1)当事人的陈述 (2)能证明案件主要事实的证人证言 (3)能证明案件主要事实的书证(如署名的反动标语;被害人记有遭受某人侵害的日记;共同犯罪中犯罪分子之间互相通报犯罪准备或实施情况的信件;民事诉讼中的借据、合同;行政诉讼中行政机关开具的超过法定标准的罚款单) (4)能证明案件主要事实的音像证据 二、区分标准 证据与案件主要事实之间的关联方式: 1、能否单独、直接证明? 2、证明的是否是案件的主要事实 注意两点: 1) 直接证据或间接证据都可以是原始证据或传来证据 2) 在直接证据中有肯定性直接证据和否定性直接证据 肯定性直接证据必须具备:犯罪事实已经发生和犯罪人是谁这两个要素,否则就不是直接证据。 否定性直接证据只要具备:只要足以否定其中的一个要素,就是直接证据。因为只要有一项否定性直接证据成立,就可以断定案件的主要事实不存在,要么不是刑事案件,要么不是犯罪嫌疑人、被告人所为。 物证是哑巴证据,一般不能成为直接证据 三、特点 (一)直接证据 1 . 单独、直接性 《民事证据规定》第七十七条 人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定: (四)直接证据的证明力一般大于间接证据; 2 .多表现为言词证据 3 .数量较少,不易获取 (二)间接证据 1 .证明过程的依赖性; 2 .证明过程的推理性; 3 .证明过程的排他性; 4. 多表现为实物证据,客观性较强. 四、运用:间接证据 1 . 必须真实可靠(客观性) 2 . 必须与案件存在客观联系(关联性) 3 . 必须协调一致(协调性) 4 . 必须形成完整的证据锁链(完整性) 5 . 得出的结论必须是唯一的(排他性) 注:孤证不能定案 《刑事诉讼法》第46条规定:“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。” 本证与反证 一、概念 根据证据对事实主张的证明功能和作用不同: 本证:证明一方主张的事实存在的证据。凡是能支持诉讼中一方的事实主张成立,证明其主张的事实存在的证据,均为本证。亦称攻击证据。 反证:证明一方所主张的事实不存在的证据。凡是能反驳对方的事实主张,证明对方主张的事实不存在的证据,均为反证。亦称防御证据。 二、区分标准 1、提出说(原本被反) 2、有利说(原本被反) 3、责任说(较为确定。本证,是指能够证明负有证明责任的一方当事人所主张的事实的证据;反证,是指能否定负有证明责任一方当事人所主张的事实的证据) 4、相对说(主张说,不确定) 三、划分意义 (一)有利于调动诉辩双方举证的积极性 (二)有利于审判人员迅速了解诉辩双方的事实主张 (三)有利于审判人员审查证据 四、运用规则 (一)除对方当事人承认外,当事人必须提出或为本证或为反证的证据 (二)区分是相对的,可同时既是本证又是反证。 (三)对本证、反证应给予同等重视,不能以反证虚假即推定本证成立,或者以本证虚假即推定反证成立. 证据的法定形式 物证:以其外部特征、物质属性和空间方位等证明案件真实情况的物体或者痕迹 1.客观性:相对人证而言 2.间接性:间接证据、哑巴证据 3.不可替代性:相对鉴定结论、勘验笔录而言 4.依赖性:要借助一定的科学手段:科学证据 书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。 1、要件: 1 )书证必须是以文字、符号、图画记载或者表达了人的一定的思想的物品,并且这种记载和表达的思想内容,应当按照通常标准为人们所识别- 配套讲稿:
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