法理学笔记(Word版).doc
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1、实用文档法理学笔记文案大全法理学第一讲 什么是理论和法律理论3第二讲 什么是法律,为什么要关注这个问题4什么是法律?4为什么要关注这个问题?5自然法和实在法的冲突不一定就说明自然法是正确的5第三讲 法律功能与起源5法律的功能5法律的特点6法律的起源7第四讲 普通法系和大陆法系8大陆法系9普通法系9第五讲 自由主义法理学10基础学说11分支发展11第六讲 社群主义法理学13理论简介14理论缺陷14第七讲 “黄碟案”案例分析151 / 122法理学笔记第八讲 威权主义法理学15简介15马基雅维利16霍布斯16现实中国16总结的命题17第九讲 职业主义法理学18“职业”的概念18职业主义法理学18第
2、十讲 案例分析:肖志军案20案情介绍20案例分析20第十一讲 法律的人性基础22研究法律的人性基础的意义22法律对于人性的基本假定22法律人性研究的理论成果23第十二讲 法律与经济(上)23小农经济概况23经济生活对于司法政治体制的影响24对今天的启发25第十三讲 法律与经济(下)25民事婚姻制度252 / 122法理学笔记刑法26程序法27第十四讲 法律与政治国家、政党(上)27政治27国家27政党28第十四讲 法律与政治国家、政党(下)29国家的转型:从革命到常规29国家的职能:公共事务30第十五讲 法律与科学技术30什么是科学技术30科技对法律的影响31第十六讲 法律与正义32分配正义3
3、2矫正正义33程序正义33第十七讲 法律、自由与民主34自由34民主35第十八讲 弱者保护36出发点36面临的困难363 / 122法理学笔记法律的抉择37第十九讲 立法37核心问题38部门立法38地方立法39第二十讲 司法和司法独立39司法的概念39司法的特点39司法的作用40司法独立41第二十一讲 法律解释41最后一课:法理学的意义43关于考试442008-2-18参考书目:经济学语境下的法理规则/定/程?法理学问题(波斯纳)法理理论问题考试:期中论文 20期末考试考论述,不考死记硬背,看能力 804 / 122法理学笔记教学内容:法律理论、什么是法律、法律的起源、两大法系、自由/社群/霍
4、布斯/职业主义、法律与人性/经济/国家/科技/正义/自由/平等/民族立法、司法第一讲 什么是理论和法律理论从一个案例出发:苏力丢了一只小狗,市场价值 1000 元,在苏力的心里其价值 2000元(人只会买心理价值高于市场价值的商品)。于是苏力发出悬赏广告,悬赏 500 元。贺卫方拣到了这只小狗并将其归还于苏力,但是贺卫方并没有看到悬赏广告。此时苏力的悬赏广告还有没有约束性?分析:(结论肯定是朱苏力得掏钱,但理由该如何解释?)1、合同说:苏力的悬赏广告是要约,你完成了悬赏广告的内容是承诺,所以 得给钱。你根本就没有看见广告,连合意都谈不上,何来承诺?2、单务合同说:反驳观点依然同上:没有合意,就
5、没有合同。3、道德、自然法说:苏力付钱是为了符合道德要求道德是指不图名不图利,我要 是给了你钱才是玷污了你的道德。4、交易安全说:5 / 122法理学笔记王泽鉴说“(悬赏广告)关系明确,符合社会通念,有助于交易 安全”,苏力批判说:“关系明确怎么会产生纠纷?所符合的社会通 念就一定是对的观点?悬赏广告能被称为一种交易吗?”5、波斯纳的观点:我们不能把合同看成是先前用几个东西拼出来的,合同是法院会 强制执行的允诺,使权力机关对社会行为的判断,所以根本不要求合 意等要件必须存在。它是否应当得到执行也并不取决于要约是否得到 了接受,而是取决于以法院为代表的社会意志希望人们以后的行为会 如何发展,法院
6、对于贺卫方的行为是鼓励还是否定。但是,法院在作 出判决的同时还必须考虑到可能带来的后果:一是法院强制执行的司 法成本;二是过度鼓励可能导致人们“丢不掉东西”了。可见, 波斯纳的理论没有太多的逻辑、道德,基本上是完全的社会经验,所以,要靠经验来研究法律理论。那么到底什么是理论?1、理论是一个因果关系的命题,以此命题来解释和预测大量的 具有一般性的社会问题,并且减少交流、交易成本,使人们获得更大 收益的工具。是“工具”,而非“真理”。真理有时是没有用处 的(比如“人必有一死”),所以理论并不一定追求真实、真理,只要它能预测并指导人们解决问题,即使其基础假设有错误,我们也可 以称之为理论。6 / 1
7、22法理学笔记Eg1:在日心说之后,很多航海问题依然是建立在地心说的框架下解决的Eg2:经济学的“理性人假设”,人肯定不是完全的理性人2、理论必须放在一个特定的文化背景下去理解。比如西方基督教认为法律是上帝的旨意,再如中国传统的报应观念。3、理论还必须从一个特定的视角去理解。不同的社会身分都会 有不同的理解。比如就业中的性别歧视(由此可以解释为什么女大学 生成绩比男生好)。再如阳光灿烂的日子,从一个孩子的角度理 解一个阳光灿烂的文革时代。但苏力没有过分强调这种特定视角,我们只是要予以“一定的注意”,现代社会更多地还是强调统一,比如 手机的充电器。用社会科学的方式理解“理论”:1、能够解释社会现
8、象,具有抽象性、统一性,有助于理解社会, 是经验,可重复,可以具体的、实实在在的感觉到,必须结合各个学 科(如经济学、社会学、人类学)以及生活常识去理解。Eg:“著名学者”是否真的“著名”,要看到底有几个同学知道他?他上过几次电视?“著名学者”是不是就是“好学者”?2、具有因果关系,用“因果关系”去解释,要做到“价值无涉”,没有先前偏见、主流观念的影响。Eg:肖志军事件,他是不是由于“受教育水平低”?(社会主流观念:行为不理性是由于教育程度低)7 / 122法理学笔记3、单纯的理解还不够,更重要的是对世界的改造,对行为的影响。Eg:用对贺卫方行为的评价来引导人们对于悬赏广告的行为。4、关心后果
9、,能够达到良好的收效,所有的法律问题都必须考虑后果,不能有“实现正义,哪怕天塌下来”的观点。Eg:波斯纳对于后果的考虑:一是法院强制执行的司法成本;二是过度鼓励可能导致人们“丢不掉东西”了。5、对于思想者自身来说,理论还必须不断地修正、完善。2008-2-21第二讲 什么是法律,为什么要关注这个问题国家制定的是法条,而非法律,法律必须要有人遵守、执行,否则一个单纯的条文也不可能叫法律。法律:应当遵守的规则(自然法)+现实遵守的规则(实在法)Eg: 安提格烈的故事国王的实证法和安提格烈德自然法哪个更高?能进行比较吗?当下中国存在的问题就是人权高于主权,自然法一定高于实证法。中国古代就有的“天理、
10、国法、人情”观;孔子的“父子相隐”,为了保护家庭而违背法律。8 / 122法理学笔记世界上有很多东西就是不适合用法律来调整的,就像用老虎钳拔眼睫毛。既然古今中外都有这种观点,那么什么是法律?1、自然法:永恒不变的理性,不是现实存在的,只不过是人们相信;在一个社会中至高无上的、占主导地位的观点。在不同时间、空间条件下会不断地变化。2、实在法:国家强制力保证实施的,体现统治阶级意志的规范。“强权即真理”,这句话没有错,民主也是一种强权,“用点人头来代替杀人头”,用占社会主导的群体的意志规范人们的行为。Eg:婚姻,同性恋的权利得不到承认,因为主导思想就是认为婚姻是异性的。3、制定法:权力机关制定、司
11、法机关适用、执法行政机关执行的规范,这种方式具有更强的可操作性。Eg:一般法官、律师不考虑法律是否代表了社会主导关系,偶尔遇到疑难案子也会想一下,比如把遗产留给情妇,法官就会考虑一下主流观点,看看社会想确立一个什么样的价值观,为了保护家庭、儿童,看看大部分人站在丈夫、情妇、妻子的位置都会有何期待;虽然法律无法约束人的感情,但是还是要规范一下你的财产吧?*参见制度如何形成为什么朝朝暮暮制定法的分类:看看周旺生的那种书吧9 / 122法理学笔记4、社会规范:除了国家强制力以外的约束力,如宗教、职业、乡俗的约束,在某种程度上也是法律,“无法无天”不一定都是指违反制定法,违反这些规则也不一定是由国家强
12、制力来惩罚,甚至被害人也不愿意提起诉讼,但是还可能受到惩罚。Eg1:苏力抄袭贺卫方,贺卫方不告,北大也可能开除苏力,“letyou go”。Eg2:宗教规则,比如“耶和华见证会”,拒绝输血,法律予以尊重。大家学了法律,不要以为只有全国人大制定那几部小书才是法律,生活中到处都有法律。5、规则制约下的裁量权:比如汽车压停车线,可罚不可罚;刑法“三年以上十年以下”,那到底几年?法官的裁量权依然是法律的 一部分,而且是制定法的组成部分,过分相信法律会使法律与现实生 活不符,自由裁量权是非常必要的。这些东西今天在学校听起来可能 无用,但是对于将来从事法律工作还是非常重要的。为什么要关注这个问题?1、对于
13、立法者:必须知道哪些可以用法律来规范,哪些能用法律来规范。Eg1:不能要求亲属之间发现犯罪就大义灭亲。Eg2:机动车撞行人,驾驶员负全责,有违人情。如果立法者不了解这些,就可能造成法律无法执行。10 / 122法理学笔记2、对法官:判决不仅需要权力,还要有法律依据,而且法律来 保护自己,“判死刑又不是我判的,法条上就这么写的”。3、对律师:为我的当事人找到法律依据开脱,为我获得经济利益。“法律人就是很世俗的,不是什么铁肩担道义,妙手生文章,法律人不过就是混口饭吃”。要在具体案件中理解法律,不能为一些高尚的词汇,如人权、正义等高呼法律。4、对民众:法律是生活的规范,行动的指南。5、学者:研究对象
14、,训练自身思维,体现人类思维高度,尽管这些问题相对于宇宙来说渺小得可笑。“什么是法律?”这类最高范畴的问题往往是很难回答的。提问最好不要问这些问题,要问具体的。自然法和实在法的冲突不一定就说明自然法是正确的自然法往往是强权扩张的结果,强者把自己的观点推广自然法,比如人权、自然法的问题。1、含混、无法操作所以法理,宪法学者往往喜欢用“大词儿”,因为他们没有具体的法条。所以苏力反对现在建立司法审查制度,因为在具体的部门法都落 实不下来的时候,宪法这种抽象的概念更不可能得到实施。11 / 122法理学笔记2、事实上不存在“永恒不变的、世界通行的真理” 人们的观念是受时间、空间的制约的,会不断发生变化
15、。“历史并不是坚定不移地朝某个方向走的,除非你相信它是坚定不移地朝某个方向走的。”而且自然法也并不一定是正确的、真理的,历史上的自然法也有非常荒谬的、残忍的。Eg:古希腊自然法“不准离婚”、“不准同性恋”的合理性。等到了达尔文、功利主义,“弱肉强食”成了自然法,彻底和自然法违背了。并不是自然的、人性的,就是正义的。Eg:强奸,往往是越冲动,越自然。李尔王婚前的私生子为什么不能继承王位?他岂不比婚后履行义务所生的孩子“更自然”?苏力也说:“我并不是因此否定真理”,天理只不过是一种补充。2008-2-25第三讲 法律功能与起源法律的功能所谓“功能”:法律一定是回应社会生活的需要,所以法律对社会生活
16、一定有一定的功能。这里说“功能”而非“作用”,因为作用必然带有主观色彩,而功能(function)则强调客观效果。法律有“功能主义”之说。所谓功能,即整体内部较小的一部分对于整体产生的12 / 122法理学笔记影响,这种影响与人的主观追求并无关系。尽管人主观上可能有追求,但是法律在客观上产生的功能却不一定与我们的主观意愿一致。所以必须要有社会整体的观念,反对主观唯心主义,认为客观现实一定与我们的追求一致。Eg1:节日放鞭炮的功能:营造了一种节日气氛,其实那一天晚上与任何一天晚上都没有任何区别,只是我们自己觉得那一天很特别。避邪,当然这是传统观点。拉动社会经济,可以让贫困地区制造财富。繁忙医院的
17、眼科门诊。可见法律和我们的主观想象是不一致的。一种制度产生的具体影响是很难预测的,所以每设立一种制度都必须格外谨慎。这是功能主义的一个观点。Eg2:全家一起吃饭,除了维持生命必需以外,还可以促进家庭交流,增进家庭凝聚力。Eg3:节日,在温带和寒带,为什么节日大都在寒冷的时间?因为大家都没什么事儿干。所以城市就没有什么节日气氛,因为城市的一年四季没什么区别,大家也全年都忙。因此,我们对许许多多的事情都必须分析、理解,不要简单地以为这只是传下来的。很多制度的很多结果也都是大家想不到的。Eg:“好人和坏人制定的法律其实没什么区别”,世界上最早的野生动物保护法是希特勒制定的,紧急救助法最早是法国人制定
18、的,因为德国入侵法国后总是遇到游击队的防抗,德国人要求法国傀儡政权制定法。13 / 122法理学笔记可见我们必须尊重前人的智慧,不要以为前人都没有远见,世界只能靠我们这代纯洁的年轻人去拯救。Eg:霍姆斯举的一个例子,以前人们惩罚动物,认为动物(甚至事物)都是有灵魂的。这似乎是很荒唐的,但是这却奠定了海商法上“对物诉讼”的基础。一定要始终坚持这种功能主义的观点:法律一定是回应长期社会 生活的需要。概括一下法律的功能:系统的有效的以制度化的稳定形 式回应社会生活中众多个体的需要。最后落实到“个人的需要”,而且是社会生活,而非私人的、个人的生活,也就是说,如果你的个人 生活没有影响到社会生活,法律就
19、不会管。法律的功能之一:保证人们的社会预期 人们的生活是要有预期的,只有这样社会生活才能比较有序,我们的生活才会有意思。“法律是头脑清楚地糊弄过去”(波斯纳语) 法律不是要把所有的事情都搞清楚,头脑清醒的是目标,其他事情都 是不重要的,甚至难得糊涂。“世界上怕就怕认真二字,那你还讲什 么认真?”(原话是毛泽东语:“世界上怕就怕认真二字,共产党员 最讲认真。”|)法律就是保证人的预期大致实现,从而稳定人们 有秩序地生活。不用在上街的时候拿把手枪,随时害怕会有人给我一 刀。法律的功能之二:解决纠纷 但是人们也有很多机会主义行为,如果没有社会制度,没有社会压力,人们或多或少都会做一些坏事或者是社会认
20、为“坏”的事14 / 122法理学笔记情,或者是自己认为“坏”的事情。“坏”本身并不能成为人们不做坏事的理由。这种机会主义严重的时候就会触犯到其他人的利益。这个时候制度的规范就显得非常必要。法律就是在维护个人权利的时候还要解决纠纷。法律的功能之三:协调社会关系更放大一点看,在现代社会,法律还要全面地协调个人与他人的关系,个人与社会的关系,个人与国家的关系为什么现代社会“时间”特别重要?为了整个社会的协调,时差必须有一定的统一。几年前试行过夏时制,社会效果并不好。这种能够保护个人预期、维护社会稳定的状态就是法制状态。基本原则是按照规则来统治。法律的特点1、法律的普遍性。所谓“普遍性”有两个含义:
21、法律面前人人平等,一个国家之内所有的事情都是按照法律规定进行的。不是针对一个人、一件事颁布的办法,而是在一定时期内对所有的人普遍适用的,不是具体的合理,而是整体的合理。解决的是常规性的问题,非常特殊的问题法律可能不管,即使管也是以裁量权的形式管理。同样的事情同样对待。比如男性不过妇女节。这就是法律进行的人为的分类。法律不可能让所有的人都满意。在绝对意义上,法律是不公平的,只能做到整体公平。如果每一件事情都“具体问题具体分析”,那么法律就不应该存在。2、法律具有强制性。15 / 122法理学笔记强制性来自国家,也可以来自社会舆论。法律可能会和个人的追 求、欲望是有冲突的。“法律是让每个人都信服,
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