房地产开发中的常见法律风险45页.pptx

杨明律师杨明律师内容大纲内容大纲第一部分第一部分房地产前期开发阶段房地产前期开发阶段第二部分第二部分房地产施工建造阶段房地产施工建造阶段第三部分第三部分房地产销售阶段房地产销售阶段第四部分第四部分物业管理阶段物业管理阶段一、项目收购中的法律风险一、项目收购中的法律风险二、项目转让中的法律风险二、项目转让中的法律风险三、项目转让的变通方式三、项目转让的变通方式四、合作开发四、合作开发第一部分第一部分房地产前期开发阶段房地产前期开发阶段第一部分第一部分房地产前期开发阶段房地产前期开发阶段一、项目收购中的法律风险一、项目收购中的法律风险（一）（一）直接收购项目方式直接收购项目方式【案案例例1 1】20042004年年7 7月月北北京京某某房房地地产产公公司司与与一一项项目目公公司司经经理理邱邱源源签签订订某某小小区区住住宅宅项项目目转转让让协协议议，并并在在支支付付了了20002000万万元元定定金金后后，未未能能按按约约受受让让土土地地。原原因因是是作作为为项项目目公公司司股股东东之之一一的的香香港港公公司司的的注注册册资资本本尚尚未未到到位位，该该块块土土地地尚尚未未过过户户到到项项目目公公司司名名下下。该该项项目目根根本本不不符符合合转转让让的的条条件件。该该公公司司报报案案后后公公安安机机关关以以合合同同诈诈骗骗罪罪立立案案，但但一一直直未未能能将将项项目目公公司司总总经经理理抓抓获获归归案案，项项目目收收购定金款亦未能追回。购定金款亦未能追回。（一）（一）直接收购项目方式直接收购项目方式【项目标的风险项目标的风险项目标的风险项目标的风险】1 1、项目标的现状风险。、项目标的现状风险。、项目标的现状风险。、项目标的现状风险。如地理位置、交通如地理位置、交通如地理位置、交通如地理位置、交通 条件、是否毛地、拆条件、是否毛地、拆条件、是否毛地、拆条件、是否毛地、拆迁状况等。迁状况等。迁状况等。迁状况等。2 2、项目合法性风险。、项目合法性风险。、项目合法性风险。、项目合法性风险。【防范对策防范对策防范对策防范对策】（1 1）审查房地产项目的）审查房地产项目的）审查房地产项目的）审查房地产项目的合法性。合法性。合法性。合法性。（2 2）确确确确认认认认是是是是否否否否符符符符合合合合上上上上述述述述 法定转让条件。法定转让条件。法定转让条件。法定转让条件。（3 3）调查项目开发情况）调查项目开发情况）调查项目开发情况）调查项目开发情况 。（4 4）避免收购毛地的风）避免收购毛地的风）避免收购毛地的风）避免收购毛地的风险。险。险。险。（5 5）确认是否存在分层）确认是否存在分层）确认是否存在分层）确认是否存在分层设立的土地使用权。设立的土地使用权。设立的土地使用权。设立的土地使用权。（二）（二）通过收购项目公司的股权间通过收购项目公司的股权间接收购项目方式接收购项目方式【案案例例2 2】新新建建房房地地产产公公司司与与利利丰丰公公司司达达成成了了股股权权收收购购协协议议。新新建建公公司司以以50005000万万元元的的对对价价收收购购了了利利丰丰公公司司在在项项目目公公司司95%95%的的股股权权，但但在在其其接接管管项项目目公公司司运运作作项项目目不不久久就就接接到到了了法法院院的的应应诉诉通通知知书书。原原来来项项目目公公司司在在一一年年前前为为利利丰丰公公司司与与银银行行的的80008000万万元元借借款款提提供供了了保保证证担担保保。项项目目公公司司名名下下的的土土地地和和在在建建工工程程均均被被法法院院以以诉诉讼讼保保全全进进行行了了查查封封，项项目目运运作作陷陷入入困困局局。虽虽然然新新建建公公司司和和项项目目公公司司均均可可以以依依法法向向利利丰丰公公司司追追偿偿，但但由由于于利利丰丰公公司司已已经经资资不不抵债，新建公司的损失实际已无法挽回。抵债，新建公司的损失实际已无法挽回。（二）（二）通过收购项目公司的股权间接通过收购项目公司的股权间接收购项目方式收购项目方式【项目标的风险项目标的风险项目标的风险项目标的风险】标的公司对外担保等或有负债的风险加大标的公司对外担保等或有负债的风险加大标的公司对外担保等或有负债的风险加大标的公司对外担保等或有负债的风险加大【防范对策防范对策防范对策防范对策】除除除除对对对对项项项项目目目目本本本本身身身身的的的的调调调调查查查查外外外外，还还还还要要要要调调调调查查查查一一一一切切切切可可可可能能能能影影影影响响响响股股股股权权权权受受受受让让让让方方方方利益的因素。应当主要从以下几个方面考察：利益的因素。应当主要从以下几个方面考察：利益的因素。应当主要从以下几个方面考察：利益的因素。应当主要从以下几个方面考察：（1 1）标的公司的基本资料。）标的公司的基本资料。）标的公司的基本资料。）标的公司的基本资料。（2 2）标的公司的资质等级及年检情况。）标的公司的资质等级及年检情况。）标的公司的资质等级及年检情况。）标的公司的资质等级及年检情况。（3 3）标的公司的经营情况。）标的公司的经营情况。）标的公司的经营情况。）标的公司的经营情况。（4 4）标的公司股东的财务实力与履约能力情况。）标的公司股东的财务实力与履约能力情况。）标的公司股东的财务实力与履约能力情况。）标的公司股东的财务实力与履约能力情况。第一部分第一部分房地产前期开发阶段房地产前期开发阶段二、二、项目转让中的法律风险项目转让中的法律风险（一）、项目直接转让（一）、项目直接转让1、项目转让的特点：、项目转让的特点：（1）时间点上是在取得商品房预售许可证）时间点上是在取得商品房预售许可证之前，否则就可能是房屋转让。之前，否则就可能是房屋转让。（2）项目转让是一种特殊的土地使用权转）项目转让是一种特殊的土地使用权转让，与土地使用权转让存在如下区别：让，与土地使用权转让存在如下区别：A范围不同范围不同B价值不同价值不同 C权利义务不同权利义务不同（一）、项目直接转让（一）、项目直接转让【案案例例3 3】20002000年年浙浙江江瑞瑞安安某某房房地地产产公公司司刘刘某某伙伙同同当当地地开开发发区区建建设设局局长长林林某某，共共同同从从一一家家食食品品厂厂处处以以每每亩亩3030万万元元的的价价格格购购地地2020亩亩，在在未未进进行行任任何何动动工工建建设设的的情情况况下下，于于次次年年1 1月月将将该该块块土土地地以以每每亩亩41.641.6万万元元的的价价格格转转卖卖给给另另一一家家房房地地产产公公司司。林林某某利利用用其其建建设设局局长长的的身身份份协协调调国国土土局局将将土土地地证证转转移移到到最最终终买买家家房房地地产产公公司司名名下下。林林某某等等三三人人共共获获利利262262万万余余元元，案案发发后后，林林某某三三人人被被以以非非法倒卖土地使用权罪追究刑事责任。法倒卖土地使用权罪追究刑事责任。（一）（一）项目直接转让项目直接转让【项目直接转让的项目直接转让的法律风险法律风险】转让方对项目转让时转让方对项目转让时转让方对项目转让时转让方对项目转让时必须已完成了法定要必须已完成了法定要必须已完成了法定要必须已完成了法定要求的投资，否则将视求的投资，否则将视求的投资，否则将视求的投资，否则将视为炒卖土地，不仅转为炒卖土地，不仅转为炒卖土地，不仅转为炒卖土地，不仅转让合同无效，甚至存让合同无效，甚至存让合同无效，甚至存让合同无效，甚至存在刑事风险。在刑事风险。在刑事风险。在刑事风险。【防范对策防范对策】（1 1）对行政变更的复）对行政变更的复）对行政变更的复）对行政变更的复杂性和税费负担要有杂性和税费负担要有杂性和税费负担要有杂性和税费负担要有充分了解。充分了解。充分了解。充分了解。（2 2）项项项项目目目目转转转转让让让让合合合合同同同同无无无无效的风险。效的风险。效的风险。效的风险。（3 3）避免刑事风险，）避免刑事风险，）避免刑事风险，）避免刑事风险，注意非法转让、倒卖注意非法转让、倒卖注意非法转让、倒卖注意非法转让、倒卖土地使用权罪的构成。土地使用权罪的构成。土地使用权罪的构成。土地使用权罪的构成。（二）、项目公司转让（二）、项目公司转让1、项目公司转让的含义、项目公司转让的含义2、项目公司转让的优势、项目公司转让的优势（1）手续简便、成本低）手续简便、成本低（2）一般没有项目转让法定转让条件的）一般没有项目转让法定转让条件的 限制限制（3）项目的经营主体不发生变化）项目的经营主体不发生变化（二）、项目公司转让（二）、项目公司转让【案例案例4 4】20082008年年1212月月2525日、日、2626日，上海地产富豪周小弟案在上海市日，上海地产富豪周小弟案在上海市第一中级人民法院开庭审理。其原为上海新世纪懿德房地产公司董事第一中级人民法院开庭审理。其原为上海新世纪懿德房地产公司董事长，被指控涉嫌长，被指控涉嫌“故意伤害罪故意伤害罪”和和“挪用资金罪挪用资金罪”，旗下的，旗下的“懿德公懿德公司司”则被控则被控“非法倒卖土地使用权罪非法倒卖土地使用权罪”和和“对非国家工作人员行贿罪对非国家工作人员行贿罪”当日同庭受审。当日同庭受审。20012001年年5 5月，周小弟名下的新世纪公司出资月，周小弟名下的新世纪公司出资25502550万元，与上海县房地万元，与上海县房地产总公司、上海中星产总公司、上海中星(集团集团)有限公司合资成立了有限公司合资成立了“懿德公司懿德公司”。根据。根据地方政府文件，浦东三林懿德地块的地方政府文件，浦东三林懿德地块的25362536亩土地建设立项立在懿德公亩土地建设立项立在懿德公司名下，但是直至案发时为止，这司名下，但是直至案发时为止，这25362536亩土地中，只有约亩土地中，只有约338.7338.7亩已亩已经拿到土地使用权证，其余经拿到土地使用权证，其余20002000余亩土地，尚未拿到土地证。因其他余亩土地，尚未拿到土地证。因其他项目拖累，开发资金不足，懿德公司遂于项目拖累，开发资金不足，懿德公司遂于20012001年年9 9月、月、20022002年年5 5月先月先后与阳光公司西子公司签订了后与阳光公司西子公司签订了股权转让协议书股权转让协议书，最终约定懿德公，最终约定懿德公司将三林懿德地块中的司将三林懿德地块中的20362036亩土地总价为亩土地总价为11.811.8亿元转让给阳光公司独亿元转让给阳光公司独立开发，将三林懿德地块中三鲁路以西立开发，将三林懿德地块中三鲁路以西800800亩土地总计亩土地总计5.25.2亿元转让给亿元转让给西子公司开发。西子公司开发。20082008年年5 5月月3030日，上海房地局发文将三林懿德地块日，上海房地局发文将三林懿德地块142.4142.4万平方米万平方米(约约21362136亩亩)的土地使用权收回，目前该地块已经重新的土地使用权收回，目前该地块已经重新纳入浦东新区土地储备中心。纳入浦东新区土地储备中心。以项目公司股权转让的方式出让土地，以项目公司股权转让的方式出让土地，目前我国的法律法规尚处于空白地带，一直以来有大量的实践存在。目前我国的法律法规尚处于空白地带，一直以来有大量的实践存在。如果该案成立，这无异于是悬在房地产商头顶上的达摩克利斯之剑。如果该案成立，这无异于是悬在房地产商头顶上的达摩克利斯之剑。（二）、项目公司转让（二）、项目公司转让【项目公司转让的法项目公司转让的法项目公司转让的法项目公司转让的法律风险律风险律风险律风险 】在项目本身不符合法定转在项目本身不符合法定转在项目本身不符合法定转在项目本身不符合法定转让条件的情况下，项目公让条件的情况下，项目公让条件的情况下，项目公让条件的情况下，项目公司的股权转让存在司的股权转让存在司的股权转让存在司的股权转让存在“以合以合以合以合法形式掩盖非法目的法形式掩盖非法目的法形式掩盖非法目的法形式掩盖非法目的”的的的的风险。风险。风险。风险。【防范对策防范对策防范对策防范对策】1 1、为审慎起见，对于只拥、为审慎起见，对于只拥、为审慎起见，对于只拥、为审慎起见，对于只拥有单一项目的纯粹项目公司有单一项目的纯粹项目公司有单一项目的纯粹项目公司有单一项目的纯粹项目公司的股权转让，尤其是全部股的股权转让，尤其是全部股的股权转让，尤其是全部股的股权转让，尤其是全部股权转让，仍应注意项目法定权转让，仍应注意项目法定权转让，仍应注意项目法定权转让，仍应注意项目法定转让条件的限制。转让条件的限制。转让条件的限制。转让条件的限制。2 2、对于不符合完成投资总、对于不符合完成投资总、对于不符合完成投资总、对于不符合完成投资总额额额额25%25%等法定条件的项目，等法定条件的项目，等法定条件的项目，等法定条件的项目，应根据项目的具体情况，在应根据项目的具体情况，在应根据项目的具体情况，在应根据项目的具体情况，在现有法律框架下采取灵活务现有法律框架下采取灵活务现有法律框架下采取灵活务现有法律框架下采取灵活务实的其他变通方案。实的其他变通方案。实的其他变通方案。实的其他变通方案。第一部分第一部分房地产前期开发阶段房地产前期开发阶段三、三、项目转让的变通方式项目转让的变通方式 1、增资扩股方式、增资扩股方式（1）适适用用对对象象：适适用用于于资资金金严严重重短短缺缺需需要要引入投资者进行合作的房地产企业引入投资者进行合作的房地产企业 【案例案例5】（2）优优势势：可可以以便便捷捷地地实实现现股股权权融融资资功功能能，解解决决开开发发商商的的资资金金不不足足问问题题。尤尤其其是是可可以以充充分分利利用用修修改改后后的的公公司司法法第第三三十十五五条条的的规规定定 3.1、增资扩股方式、增资扩股方式【案案例例5 5】A A公公司司是是一一家家房房地地产产开开发发公公司司，现现有有甲甲、乙乙两两股股东东，注注册册资资本本金金600600万万元元，拥拥有有一一个个商商品品房房开开发发项项目目，但但在在缴缴清清土土地地价价款款、取取得得土土地地使使用用权权证证后后，就就无无力力继继续续开开发发建建设设了了。于于是是，甲甲、乙乙、丙丙三三方方签签订订增增资资扩扩股股协协议议，由由丙丙方方以以货货币币资资金金投投资资24002400万万元元到到A A公公司司并并将将注注册册资资本本金金提提高高到到30003000万万元元，这这样样，甲甲、乙乙享享有有的的公公司司股股权权比比例例从从原原来来的的100%100%缩缩小小为为20%20%，另另80%80%的的股股权权即即项项目目权权益益的的80%80%转转由由丙丙方方享享有有了了。这这种种方方式式除除了了需需要要办办理理工工商商变变更更登登记记手手续续外外，不不需需要要向向政政府府职职能能部部门门办办理理项目用地、建设等方面的权属变更登记手续。项目用地、建设等方面的权属变更登记手续。2、阶段性股权融资方式、阶段性股权融资方式（1）适适用用对对象象：具具有有短短期期融融资资目目的的房房地产企业。地产企业。（2）优优势势：由由于于系系股股权权融融资资故故不不会会增增大大资资产产负负债债率率，不不会会影影响响后后期期贷贷款款的的获获得。得。（3）操作模式）操作模式3、商品房包销方式商品房包销方式（1 1）适用对象）适用对象）适用对象）适用对象（2 2）操操操操作作作作模模模模式式式式。可可可可以以以以用用用用包包包包销销销销来来来来代代代代替替替替项项项项目目目目转转转转让让让让，包包包包销销销销人人人人按按按按包包包包销销销销合合合合同同同同约约约约定定定定的的的的时时时时间间间间分分分分期期期期分分分分批批批批支支支支付付付付包包包包销销销销款款款款等等等等于于于于变变变变相相相相的的的的支支支支付付付付项项项项目目目目转转转转让让让让款款款款或或或或合合合合作作作作款款款款，将将将将项项项项目目目目转转转转让让让让合合合合同同同同中中中中受受受受让让让让方方方方的的的的权权权权利利利利义义义义务务务务转转转转化化化化为为为为包包包包销销销销合合合合同中包销方对项目经营管理的权利义务同中包销方对项目经营管理的权利义务同中包销方对项目经营管理的权利义务同中包销方对项目经营管理的权利义务 （3 3）优势）优势）优势）优势（4 4）法律依据和特征）法律依据和特征）法律依据和特征）法律依据和特征A A包销合同的委托方必然是房地产开发商，而受托方即包销人按包销合同的委托方必然是房地产开发商，而受托方即包销人按包销合同的委托方必然是房地产开发商，而受托方即包销人按包销合同的委托方必然是房地产开发商，而受托方即包销人按照照照照商品房销售管理办法商品房销售管理办法商品房销售管理办法商品房销售管理办法应是房地产中介服务机构。应是房地产中介服务机构。应是房地产中介服务机构。应是房地产中介服务机构。B B签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后，均签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后，均签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后，均签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后，均不影响合同的效力。不影响合同的效力。不影响合同的效力。不影响合同的效力。C C包销价款的确定与支付问题允许由合同当事人意思自治。包销价款的确定与支付问题允许由合同当事人意思自治。包销价款的确定与支付问题允许由合同当事人意思自治。包销价款的确定与支付问题允许由合同当事人意思自治。4、承包经营方式承包经营方式（1）两种类型）两种类型（2）优势）优势（3）操作模式）操作模式（4）主要风险）主要风险第一部分第一部分房地产前期开发阶段房地产前期开发阶段四、四、合作开发合作开发（一）、合作开发房地产合同的定义与表现形式（一）、合作开发房地产合同的定义与表现形式1 1、定义、定义、定义、定义 2 2、表表表表现现现现形形形形式式式式：实实实实践践践践中中中中常常常常见见见见的的的的联联联联建建建建协协协协议议议议、参参参参建建建建协协协协议议议议、房房房房屋屋屋屋合合合合建建建建合合合合同同同同、合合合合作作作作建建建建房房房房协协协协议议议议均均均均属属属属于于于于合合合合作作作作房房房房地地地地产产产产合同合同合同合同 （二）合作开发的特征和种类（二）合作开发的特征和种类1 1、特征：共同投资、共负盈亏、特征：共同投资、共负盈亏、特征：共同投资、共负盈亏、特征：共同投资、共负盈亏 2 2、种种种种类类类类：共共共共同同同同成成成成立立立立项项项项目目目目公公公公司司司司、联联联联建建建建方方方方式式式式、参参参参建建建建方方方方式三种式三种式三种式三种 4.1、合作开发的常见风险、合作开发的常见风险【案案例例6 6】甲公司与乙公司签订的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，乙公司提供开发建设资金并进行项目管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付2000万元的收益。4.1、合作开发的常见风险、合作开发的常见风险【案案例例7 7】大地公司与发展公司签订的联建协议中约定：大地公司负责提供建设用地，并负责项目的建设管理，发展公司负责提供签约后项目开发建设的全部资金并进行项目管理，不论项目是否赢利，大地公司均应在房屋销售完毕后十日内向发展公司支付6000万元的收益。4.1、合作开发的常见风险、合作开发的常见风险【案案例例8 8】新新城城房房地地产产公公司司在在取取得得国国有有土土地地使使用用证证后后因因资资金金困困难难，遂遂与与大大华华公公司司签签订订了了联联建建协协议议，大大华华公公司司负负责责全全部部的的建建设设资资金金并并完完成成2000020000平平米米的的商商品品房房建建设设，双双方方按按3 3比比7 7的的比比例例分分享享商商品品房房的的产产权权和和收收益益。签签约约后后，大大华华公公司司继继续续以以新新城城公公司司的的名名义义取取得得了了建建设设工工程程施施工工许许可可证证等等相相关关证证件件。房房屋屋建建成成进进入入销销售售阶阶段段后后，因因项项目目地地理理位位置置的的优优势势而而销销售售火火爆爆，新新城城房房地地产产公公司司要要求求提提高高收收益益份份额额，被被大大华华公公司司拒拒绝绝。新新城城公公司司遂遂准准备备将将商商品品房房另另行行委委托托第第三三方方销销售售。见见此此情情况况，大大华华公公司司要要求求新新城城公公司司配配合合其其按按照照约约定定比比例例将将相相应应房房产产过过户户到到自自己己名名下下，被被新新城城公公司司回回绝绝。大大华华公公司司无无奈奈自自行行持持联联建建协协议议到到房房屋屋登登记记机机关关要要求求进进行行产产权权过过户户，房房屋屋登登记记机机关关以以合合作作开开发发未未履履行行审审批批手手续，联建协议没有相应备案为由予以拒绝。续，联建协议没有相应备案为由予以拒绝。（三）、合作开发的风险及防范（三）、合作开发的风险及防范【法律风险法律风险法律风险法律风险 】1 1、合合合合作作作作开开开开发发发发的的的的联联联联营营营营性性性性质质质质决决决决定定定定了了了了参参参参建建建建、联联联联建建建建协协协协议议议议不不不不得得得得设设设设定定定定保保保保底底底底条条条条款款款款，否否否否则则则则将将将将据据据据实实实实认认认认定定定定合合合合同同同同性性性性质质质质，并并并并导导导导致无效合同的出现。致无效合同的出现。致无效合同的出现。致无效合同的出现。2 2、联联联联建建建建协协协协议议议议不不不不办办办办理理理理审审审审批批批批、备备备备案案案案手手手手续续续续将将将将导导导导致致致致提提提提供供供供资资资资金金金金的的的的联联联联建建建建方方方方形形形形成成成成实实实实质质质质上上上上的的的的参参参参建建建建方方方方，无无无无法法法法对对对对土土土土地地地地、房房房房屋屋屋屋享享享享有有有有相相相相应应应应物物物物权权权权，存存存存在在在在不不不不能能能能直接取得产权的重大风险直接取得产权的重大风险直接取得产权的重大风险直接取得产权的重大风险【防范对策防范对策防范对策防范对策】1 1）对于提供资金的联建）对于提供资金的联建）对于提供资金的联建）对于提供资金的联建方来说，务必要通过审批、方来说，务必要通过审批、方来说，务必要通过审批、方来说，务必要通过审批、备案取得对项目的物权保备案取得对项目的物权保备案取得对项目的物权保备案取得对项目的物权保障。障。障。障。2 2）及时通过诉讼进行法）及时通过诉讼进行法）及时通过诉讼进行法）及时通过诉讼进行法律救济律救济律救济律救济。3 3）为保证联建方的权益，）为保证联建方的权益，）为保证联建方的权益，）为保证联建方的权益，尽可能通过设立项目公司尽可能通过设立项目公司尽可能通过设立项目公司尽可能通过设立项目公司的方式进行合作开发的方式进行合作开发的方式进行合作开发的方式进行合作开发。1、黑白合同的法律风险与对策、黑白合同的法律风险与对策2、开发商该如何约定垫资施工、开发商该如何约定垫资施工3、工程未经验收合格，提前交付使用、工程未经验收合格，提前交付使用的风险的风险4、警惕施工合同中的默示条款，避免、警惕施工合同中的默示条款，避免不作为而产生的法律风险不作为而产生的法律风险 第二部分第二部分房地产施工建造阶段房地产施工建造阶段【案例案例9 9】乙建筑公司投标成功乙建筑公司投标成功后依据中标合同与甲开发公司签后依据中标合同与甲开发公司签订了包工包料的建设工程施工合订了包工包料的建设工程施工合同，并报当地建委进行了备案。同，并报当地建委进行了备案。乙公司进场施工之前，甲公司以乙公司进场施工之前，甲公司以钢材等建材价格持续下降为由，钢材等建材价格持续下降为由，与乙公司反复磋商，双方达成了与乙公司反复磋商，双方达成了乙方在工程总承包价的基础上让乙方在工程总承包价的基础上让利利5%5%的意见，并重新签署了一份的意见，并重新签署了一份施工合同作为乙方进场条件。新施工合同作为乙方进场条件。新合同价比原合同的总承包价款降合同价比原合同的总承包价款降低低120120万元，但未到当地建委备万元，但未到当地建委备案。工程竣工后，双方因工程结案。工程竣工后，双方因工程结算发生争议而诉至法院。乙公司算发生争议而诉至法院。乙公司要求按照老合同结算工程价款。要求按照老合同结算工程价款。一一黑黑白白合合同同的的法法律律风风险险与与对对策策1、黑白合同的、黑白合同的表现形式表现形式2、法律风险、法律风险招标投标法招标投标法、建设工程价款结建设工程价款结算暂行办法算暂行办法、关于审理建设工关于审理建设工程施工合同纠纷案程施工合同纠纷案件适用法律问题的件适用法律问题的解释解释：“以备案以备案的中标合同为准的中标合同为准”3、防范对策、防范对策有利的新的施工合有利的新的施工合同、补充协议要及同、补充协议要及时到建设主管部门时到建设主管部门备案，以防止出现备案，以防止出现对己不利的黑白合对己不利的黑白合同同【案例案例10】2003年乙建筑公司在年乙建筑公司在甲地产公司举行的酒店项目施工招甲地产公司举行的酒店项目施工招标中一举中标。但双方签约时，甲标中一举中标。但双方签约时，甲公司要求乙公司前期垫资公司要求乙公司前期垫资1000万元万元施工，乙公司考虑到这是一个工程施工，乙公司考虑到这是一个工程总额近总额近5000万元的大合同，能拿到万元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲公司的手不容易，于是就同意了甲公司的要求，并要求约定垫资年利率为要求，并要求约定垫资年利率为6。甲公司认为反正垫资条款为无。甲公司认为反正垫资条款为无效条款，约定利率也无妨，于是答效条款，约定利率也无妨，于是答应了乙方的要求。然而垫资施工期应了乙方的要求。然而垫资施工期结束后，甲公司因资金困难，未能结束后，甲公司因资金困难，未能偿付垫资款。于是，乙公司无奈诉偿付垫资款。于是，乙公司无奈诉至法院，要求甲公司支付工程款并至法院，要求甲公司支付工程款并按约定利率支付相应利息，同时依按约定利率支付相应利息，同时依据合同法和司法解释关于建设工程据合同法和司法解释关于建设工程优先受偿权的规定，要求对该宾馆优先受偿权的规定，要求对该宾馆的进行拍卖优先受偿。的进行拍卖优先受偿。二二开开发发商商该该如如何何约约定定垫垫资资施施工工 Q：垫资条款：垫资条款是否有效？是否有效？【风险分析风险分析】关于严格禁止在关于严格禁止在工程建设中带资承工程建设中带资承包的通知包的通知与最高与最高院关于审理建设工院关于审理建设工程施工合同纠纷的程施工合同纠纷的司法解释有矛盾司法解释有矛盾对垫资和垫资利对垫资和垫资利息有约定息有约定 应支持应支持【防范对策防范对策】垫资施工条款并非垫资施工条款并非无效条款，如果涉无效条款，如果涉及垫资施工，对于及垫资施工，对于发包方而言，可以发包方而言，可以在合同中不约定利在合同中不约定利息息 【案例案例1111】20032003年年6 6月，甲地产公司作月，甲地产公司作为发包人与乙建筑公司签署了商品房建为发包人与乙建筑公司签署了商品房建设的设的建设工程施工合同建设工程施工合同。合同约定。合同约定了该工程质量为合格。但是由于乙公司了该工程质量为合格。但是由于乙公司在施工中擅自改变工程涉及图纸所规定在施工中擅自改变工程涉及图纸所规定的池底部承重台须使用防渗硂而实际使的池底部承重台须使用防渗硂而实际使用的是现场搅拌混凝土，导致用的是现场搅拌混凝土，导致20042004年年8 8月竣工验收时，房屋地下室防水工程严月竣工验收时，房屋地下室防水工程严重渗漏水，甲公司为此要求乙公司进行重渗漏水，甲公司为此要求乙公司进行返工。但此时甲公司向客户交付房屋的返工。但此时甲公司向客户交付房屋的期限将至。于是，甲公司按商品房买卖期限将至。于是，甲公司按商品房买卖合同的约定及时交付了房屋。交房后，合同的约定及时交付了房屋。交房后，地下室渗漏水的问题始终没有得到解决。地下室渗漏水的问题始终没有得到解决。甲公司为此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司为此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司欠其工程款甲公司欠其工程款490490万元为由诉至法万元为由诉至法院。甲公司提出反诉，要求乙公司赔偿院。甲公司提出反诉，要求乙公司赔偿因工程质量问题给其造成的损失因工程质量问题给其造成的损失260260万万元。元。三三工工程程未未经经验验收收合合格格，提提前前交交付付使使用用的的风风险险 使用不合格工使用不合格工程与按期交房程与按期交房的两难选择的两难选择【风险分析风险分析】建设工程司法解释第建设工程司法解释第13条规定条规定“建设工程未经建设工程未经竣工验收，发包人擅自竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任结构质量承担民事责任”。【建议建议】1、开发商在对需要建、开发商在对需要建筑工程提前交付使用筑工程提前交付使用时应特别慎重，以避时应特别慎重，以避免因此丧失对工程质免因此丧失对工程质量问题的有关权利。量问题的有关权利。2、开发商要充分利用、开发商要充分利用当事人意思自治原则，当事人意思自治原则，在施工合同中，就工在施工合同中，就工程质量出现问题作出程质量出现问题作出有利约定。有利约定。【案例案例1212】20042004年年5 5月乙建筑公司与甲月乙建筑公司与甲房地产开发公司签订了总价款房地产开发公司签订了总价款13001300万元万元的公寓建设施工合同，的公寓建设施工合同，20052005年年1010月工程月工程竣工验收合格后，甲公司尚有竣工验收合格后，甲公司尚有375375万元万元的工程尾款尚未支付。双方约定的付款的工程尾款尚未支付。双方约定的付款条件时是，由乙公司提交竣工结算报告条件时是，由乙公司提交竣工结算报告交由甲公司按照交由甲公司按照建筑工程施工发包与建筑工程施工发包与承包计价管理办法承包计价管理办法审核无误后，甲公审核无误后，甲公司支付其中的司支付其中的310310万元（其余款项作为万元（其余款项作为工程质量保证金）。乙公司于当年工程质量保证金）。乙公司于当年1010月月将竣工结算报告提交甲公司项目负责人将竣工结算报告提交甲公司项目负责人后，甲公司迟迟未有回音。后，甲公司迟迟未有回音。20062006年初催年初催要欠款未果的乙公司不得不就此款项按要欠款未果的乙公司不得不就此款项按合同的约定提请仲裁。仲裁中，甲公司合同的约定提请仲裁。仲裁中，甲公司提出其项目负责人即甲方代表已辞职离提出其项目负责人即甲方代表已辞职离开公司，但甲方代表在乙方提交的工程开公司，但甲方代表在乙方提交的工程结算报告时就表示了异议，现甲方不同结算报告时就表示了异议，现甲方不同意乙方提出的结算数额，要求乙方重新意乙方提出的结算数额，要求乙方重新提交竣工结算文件。提交竣工结算文件。四四警警惕惕施施工工合合同同中中的的默默示示条条款款，避避免免不不作作为为而而产产生生的的法法律律风风险险约定期限内发约定期限内发包人不作为产包人不作为产生的法律后果生的法律后果【风险分析风险分析】建设工程司法解释第二建设工程司法解释第二十条明确规定：十条明确规定：“当事当事人约定，发包人收到竣人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予结算工程价款的，应予支持支持。”【防范对策防范对策】默示分为两种，一为默示分为两种，一为法律规定，二为合同法律规定，二为合同约定。除了注意法律约定。除了注意法律规定的默示条款外，规定的默示条款外，甲方还要充分注意施甲方还要充分注意施工合同示范文本通用工合同示范文本通用条款中有多处涉及默条款中有多处涉及默示的规定，避免因不示的规定，避免因不作为而产生不利后果作为而产生不利后果（一）阶段性保证并非阶段性的长期（一）阶段性保证并非阶段性的长期风险风险（二）销售广告、宣传资料过于具体（二）销售广告、宣传资料过于具体而与事实不符的风险而与事实不符的风险（三）售后包租的风险（三）售后包租的风险第三部分第三部分房地产销售阶段房地产销售阶段（一）阶段性保证并非阶段性的长期风险（一）阶段性保证并非阶段性的长期风险1、阶段性保证的常见做法、阶段性保证的常见做法 【案例案例1313】林先生在向招行万寿路支行申请办理个人住房贷林先生在向招行万寿路支行申请办理个人住房贷款后，连续数期未能依约向招行万寿路支行履行还贷义务。款后，连续数期未能依约向招行万寿路支行履行还贷义务。此时，林先生的房产证已经取得，并在设定抵押后由银行取此时，林先生的房产证已经取得，并在设定抵押后由银行取得了它项权利证书。招行万寿路支行依据得了它项权利证书。招行万寿路支行依据个人住房抵押贷个人住房抵押贷款合同款合同要求润丰房地产公司承担连带保证责任未果，遂向要求润丰房地产公司承担连带保证责任未果，遂向法院提起诉讼。法院经审理认为，贷款合同中约定的润丰房法院提起诉讼。法院经审理认为，贷款合同中约定的润丰房地产公司所承担地产公司所承担“阶段性保证责任阶段性保证责任”的保证期间早于主债务的保证期间早于主债务履行期限。根据履行期限。根据担保法若干问题的解释担保法若干问题的解释的规定，此种情的规定，此种情况应视为保证期间没有约定，润丰房地产公司的保证期间应况应视为保证期间没有约定，润丰房地产公司的保证期间应为林先生全部贷款到期之日起为林先生全部贷款到期之日起6 6个月。法院同时根据个月。法院同时根据物权物权法法第第176176条关于被担保的债权既有物的担保又有人的担保条关于被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，若债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的的，若债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权担保实现债权”规定，判决润丰房地产公司就招行向林先生规定，判决润丰房地产公司就招行向林先生不能实现的债权部分承担连带保证责任。不能实现的债权部分承担连带保证责任。（一）阶段性保证并非阶段性的长期风险n n【风险成因风险成因风险成因风险成因】n n最高院关于适用最高院关于适用最高院关于适用最高院关于适用担保法担保法担保法担保法若干问题的解释第若干问题的解释第若干问题的解释第若干问题的解释第3232条条条条规定：规定：规定：规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主保证合同约定的保证期间早于或者等于主保证合同约定的保证期间早于或者等于主保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。务履行期届满之日起六个月。务履行期届满之日起六个月。务履行期届满之日起六个月。”n n【防范对策防范对策防范对策防范对策】n n1 1、以期房抵押代替开发商的阶段性担保责任。、以期房抵押代替开发商的阶段性担保责任。、以期房抵押代替开发商的阶段性担保责任。、以期房抵押代替开发商的阶段性担保责任。n n2 2、设立反担保协议化解风险。、设立反担保协议化解风险。、设立反担保协议化解风险。、设立反担保协议化解风险。（二）销售广告、宣传资料过于具体而与事（二）销售广告、宣传资料过于具体而与事实不符的风险实不符的风险l【风险成因风险成因】l最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第第3条规定：条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视应当视为要约。该说明