国际私法学课件第3章.pptx
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1、第三章 冲突规范的几个基本问题 教学目的和要求:使学生把握冲突规范的概念、性质、结构与类型,准据法的选择方法及选择准据法中的先决问题及程序和实体问题的识别问题。教学重点和难点:教学重点和难点:冲突规范的逻辑结构问题。第一节第一节 冲突规范的概念、性质、类型冲突规范的概念、性质、类型与作用与作用n一、冲突规范的概念和性质一、冲突规范的概念和性质n冲突规范(conflict rules)是处理涉外民事法律关系时,指定应该适用哪一国法律作为准据法(applicable law,lex causae)的各种规范。n由于在发生法律冲突的情况下,需要首先解决应该适用哪一国法律作为判定当事人之间实体权利义务
2、关系的根据,因此,在国际私法上,把指定应适用哪一国法律的这种规范叫做冲突规范,或法律选择规范(choice of law rules)。直到目前,由于一些国家或国际私法学家或国际组织仍保留国际私法就是冲突法的观点,所以也还有直称冲突规范为“国际私法规范”(rules of interational private law)的,或法律适用规范(rules of applicable law),而把被指定用来判定当事人之间具体权利义务关系的那个法律叫做准据法。正是由于冲突规范只具有指引准据法的作用,所以它是一种调整涉外民法关系的间接规范。第一节第一节 冲突规范的概念、性质、类型冲突规范的概念、性质
3、、类型与作用与作用n过去台湾地区的法律能否作为准据法被大陆人民法院适用不明确。根据2010年最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定,人民法院审理涉台民商事案件,应当适用法律和司法解释的有关规定。根据法律和司法解释中选择适用法律的规则,确定适用台湾地区民事法律的,人民法院予以适用。n值得注意的是,一般来说,冲突规范具有强制性,法院在审理涉外民事纠纷时,必须依照职权主动先适用本国的冲突规范来确定案件应当根据哪国法律审判。这一点得到大多数国家的承认。n我国涉外民事关系法律适用法第2条规定,涉外民事关系适用的法律,依照本法确定,也把冲突法视为强制性规范。二、冲突规范的结构和类型二、冲突规
4、范的结构和类型n(一)冲突规范的结构n1范围(Category),又称为连结对象(object of connection)、起作用的事实(operative facts)、问题的分类(classification of issue)等,是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。“人的能力依(或适用)其属人法”、“物权依物之所在地”、“法律行为的方式依行为地法”以及“继承依死者的最后本国法”,等等,都是冲突规范,其前面部分是“人的能力”、“物权”、“法律行为的方式”及“继承”等,国际私法学上把这一部分叫做“范围”(category)。n2.准据法。冲突规则的后面部分是“依其属人法”
5、、“依物之所在地法”、“依行为地法”及“依死者最后的本国法”等,在国际私法上把这一部分叫做“准据法”。它就是解决范围中待定的法律关系中当事人之间权利义务,或解决范围中待定事实的法律性质,或解决的法律问题所应该依据的法律。n二、冲突规范的类型二、冲突规范的类型n(1)单边冲突规范(unilateral conflict rules),德国法又叫“不完全冲突规范”(unvollkommene kollionsnormen)。n这种类型的冲突规范主要是用来直接规定只适用内国法的各种情况。单边冲突规范多为一种附条件的指定,如1896年的德国民法施行法第15条规定,“夫妻财产制,在结婚时夫为德国人,则依
6、德国法”(即如不为德国人,就不能适用这条)。其所附条件多为:当事人的国籍或住所、标的物的所在地等。n还有如我国合同法第126条第2款规定:在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国合同法律。n(2)双边冲突规范(bilateral conflict rules,allsided conflict rules),德国法又称为“完全冲突规范”(vollkommene kollisionsonormen)。n这种类型的冲突规范与前者不同,它不只是规定对什么问题在什么条件下适用内国法(或适n用外国法),而是抽象地规定一个待确定
7、的连结点,表明什么问题应适用什么地方的法律n,这一法律有时是内国法,有时是外国法,全取决于连结点之所在。例如“侵权责任,适用侵权行为地法律”(涉外民事关系法律适用法第44条第1句)属于双边冲突规范,当侵权行为地在内国时,就适用内国法,当侵权行为地在外国时,就适用外国法。n单边冲突规则与双边冲突规则,既有区别又有联系,这主要表现在:n在具体案件中援用双边冲突规则时,需要从中分离出一个单边冲突规则来。因为尽管双边冲突规范指引的法律既可以是内国法,也可以是外国法,但在具体案件中,由于它的连结点只有一个,它终究或是指向内国法,或是指向某一外国法,而不能同时适用这两个法律。这就发生了双边冲突规范向单边冲
8、突规范的推移过程。n反之,在运用单边冲突规范的时候,如果需要并允许据而推引出另一个相应的单边冲突规范,那么把二者结合起来,它们又可以构成一个双边冲突规范。例如上文讲到,德国民法施行法只规定“德国人的继承,虽于外国有住所,依德国法”,现在处理一个于德国有住所的外国人的继承案,因而推导出另一个单边冲突规范:“外国人的继承,虽于德国有住所,依外国法”,把这两个单边规范结合起来,便可以构成一个“继承,即令被继承人于外国有住所,亦适用其本国法”的双边冲突规范。n(3)重叠适用准据法的冲突规范。这种规范要求同时适用两个国家的法律作准据法。例如,我国民法通则第146条第1款第1句规定:侵权行为的损害赔偿,适
9、用侵权行为地法律。第2款又规定:中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。n(4)选择性冲突规范选择性冲突规范n选择性冲突规范(choice rules for regulating the conflict of laws)也包含两个或两个以上的连结点,但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。选择性冲突规范又可以分为两类:n1)无条件的选择性冲突规范。n2)有条件的选择性冲突规范。n三、三、冲突规范的冲突规范的“软化软化”处理处理n(一)传统冲突规范的严重缺陷n(1)强调法律适用的一致性和稳定性。n(2)主要是一种
10、立法管辖权的选择方法。n(二)当代国际私法立法对传统冲突规范采用的“软化处理”方法n(1)用灵活的开放型的系属公式代替僵硬的封闭型的系属公式。n(2)增加连结点的数量从而增加可供选择的法律。n(3)对同类法律关系进行划分,依其不同性质规定不同连结点,也已成为当今各国国际私法采取的方法。n(4)对于一个法律关系的不同方面进行分割,分别采用不同的连结点的方法,也在理论与实践上有了共识。n一、一、准据法的表述公式准据法的表述公式n在单边冲突规范中,对准据法已作了具体的指定,因而并不需要通过某种公式来加以表述。但在双边冲突规范中,对指定的准据法则全是通过一些含有特定内容的公式来加以表述的。对于这种表述
11、公式,一般可以称为“准据法表述公式”,国内一些书籍也称之为“系属公式”或“冲突原则”。所谓“系属”,就是“隶属”或“归属”的意思,就是什么样的法律关系在什么情况下应“隶属”什么法律支配的意思;或者用类似于萨维尼的观点说,就是什么样的法律关系应与哪一法域相连结或相联系的意思。所以,如果直白地说,“系属公式”也就是“准据法的表述公式”。n第二节 系属公式和连结点n一、一、准据法的表述公式准据法的表述公式n最常见的准据法表述公式有:属人法(lex personalis)、行为地法(lex lociactus)、物之所在地法(lex rei sitae或lex situse)、法院地法(lex for
12、i)、旗国法(the law of the flag)、当事人自主选择的法律(lex voluntatis)以及与案件和当事人有最密切联系的法律等。n从20世纪后半叶兴起的冲突法改革运动起,因为冲突法增强了对“实体正义”的追求,准据法表述公式也随之出现了许多新的重要的变化。n第二节 系属公式和连结点n二、连结点二、连结点(connecting point)(connecting point)n(一)连结点的法律意义n连结点(Connecting points)或连结因素(Connecting factors)就是指冲突规范就范围中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场
13、所化的事实因素。在冲突规范中,连结点的意义表现在两个方面:n从形式上看,连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介;从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在实质的联系或隶属的关系。正因为这样,在准据法的表述中,连结点的选择就不应该是任意的,更不应该是虚构的,而是必须在客观上确实能体现这种内在的联系。国际私法中的适用(或选择)法律不当,法院管辖不当,反致、转致的发生,法律规避的出现等等,都与连结点有着直接的关系。n(二)连结点的选择n连结点的选择是在国际私法的长期实践的基础上形成并发展的,它不是一成不变的。一个新的连结点的
14、形成与发展是有客观的根据的,这一点还可以用当事人“意思自治”原则的提出来加以论证。n(三)互联网的应用对传统连结点提出的挑战n通过互联网或因特网进行的涉外民事关系是在一种与地理空间完全不一样的网络空间中进行的。在传统冲突规范中扮演着十分重要角色的与地域因素和空间场所有关的连结点,在网络空间中并无太大的实际意义。n对于如何确定互联网案件的准据法,一些学者曾试图提出解决方案。例如,主张继续采用传统的冲突法方法,将具体的互联网案件通过识别归入既有法律体系中,如确定为合同案件、侵权案件和著作权案件等,并根据各自现有的冲突规范来寻找应予适用的法律;或主张归纳出一种崭新的法律关系,即网络空间法律关系,并由
15、各国通过国内立法与判例以及国际条约制定“网络空间法”,形成一个独立的法律部门,专门适用于发生在网络空间中的案件。n(四)连结点的冲突n对于同一性质的法律关系,各国有时会规定同一个指引准据法的连结点,但它们赋予该连结点的含义却可能是很不相同的,因而需要提出究竟应该依哪一国的法律观点和法律概念,来进行识别的问题。n一般来说,只有对某人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍法上的概念进行识别外,其他所有连结点究在何处,原则上都是依法院地法的概念来加以判定的。对于住所的认识也是如此,但英国允许有一个例外。第三节第三节 识识 别别n一、识别的概念一、识别的概念n国际私法中的识别(qualific
16、ation),是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实构成性质作出“定性”或“分类”(characterization/classification)(在大陆法学家中多用Qualification,而在英国法学家中多用Classification.),把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。这一法律认识过程,包含两个相互制约的方面:一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念或法律范畴,一是依据这一法律概念或法律范畴正确地解释特定事实的法律性质。n二、识别的提出二、识别的提出n认为在国际私法的实践中,需要依据一定的法律观点或概念对有关事实的法律性质作出识别,是德国法学
17、家卡恩(Franz,Kahn)与法国法学家巴丁(Bartin)相继于1891年、1897年提出的。他们认为,有时即令两个国家规定了相同的冲突规则,但是如果两国法律赋予相同概念以不同的内涵,也会对同一事实的法律性质作出不同的分类,从而导致适用不同的冲突规则。n在国际私法中,之所以会发生这种识别冲突,是由于下述各种情况的存在:n1对于同一事实,不同的国家的法律赋予它以不同的法律性质,从而导致适用不同的冲突规则,得出相互抵触的判决结果。n2不同国家的法律还往往把具有共同内容的法律问题分为实体法和程序法不同的法律部门。n3由于社会制度或历史传统的不同,还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所
18、没有的情况。n三、识别的依据三、识别的依据n1院地法说n2准据法说n3分析法学与比较法学说(the theory of analytical jurisprudence and comparative nlaw)n4纽毫斯(Neuhaus)的功能定性说(Funktionel le Qualifikation)n四、二级识别问题四、二级识别问题n为了解决识别依据,戚希尔曾于1938年,罗伯逊(Robertson)曾于1940年先后提出初级识别(primary characterization)和二级识别(secondary charcterization)分别依据不同法律进行的理论(Charac
19、terization in the Conflict Laws)。他们认为,在初级识别阶段,识别的任务只在于“把问题归入它所属于的恰当的法律范畴”,或者“把事实归入到适当的法律部类”;在二级识别阶段,则是给“准据法定界或定其适用”。其区别在于前者发生于准据法选出之前,后者发生在准据法选出以后,因此前者应依法院地法的概念进行,而后者应依已选出的准据法进行。n五、五、“不诚实识别不诚实识别”的防止的防止n由于对“范围”中的问题作出某种识别,不但能直接导致法院取得对案件的司法管辖权,而且还能直接导致法院国法律对争议问题的适用,因而国内国外学者均有将“识别”理解为保证内国法院管辖权行使和内国实体法适用
20、的手段,而不将其当作正确援用冲突规范的前提。这就往往导致“不诚实的识别”的发生。这在资本主义国家里早期的许多案件中均可见到。【案例思考题】在下列案例中,法院将双方的关系识别为信托关系是否合理?为什么?n广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案(参见李双元、欧福永主编:国际私法教学案例,北京大学出版社2007年版,第106108页。)n广东省轻工业进出口集团公司(以下简称“广轻公司”)分别于1979年和1980年与香港东明贸易有限公司(以下简称“东明公司”)签订两份“包销协议”,约定由东明公司定牌及包销广轻公司生产的TMT牌吊扇,吊扇所用TMT牌文字和图形组合商标由东明
21、公司提供,由广轻公司在国内办理商标注册。1982年东明公司歇业,由香港TMT贸易有限公司(以下简称“TMT公司”)接手原东明公司与广轻公司的业务,也承受TMT商标。广轻公司并曾于1987年向TMT公司发出两份文件证明广轻公司注册的1980年第142201号“TMT”商标以及其他相关的两个商标由香港TMT公司所有和受益,广轻公司只是作为受托人代表TMT公司持有此商标。1994年双方又签订一份协议,约定在中国境内,TMT商标由广轻公司注册,该公司有绝对的经营和管理权利,并负责处理境内任何假冒或侵犯该商标的行为。后来双方在履约中发生纠纷。1998年,TMT公司向广东省高级人民法院起诉,请求判令终止其
22、委托广轻公司在国内注册和管理TMT商标,并赔偿损失。n广东省高级人民法院经审理认定双方之间存在商标委托注册、管理的关系,依照我国民法通则及民事诉讼法中的有关规定,确认广轻公司注册的TMT商标归TMT公司所有,但TMT公司应向广轻公司作出一定的补偿。广轻公司不服,上诉到最高人民法院。在上诉审中,TMT公司答辩称广轻公司与TMT公司之间存在着事实上的信托法律关系。n1998年最高人民法院认为双方之间是信托关系而非单纯的委托关系。基于这种认定,最高人民法院在其判决中未援用被广东省高级人民法院作为法律依据的我国民法通则第5条以及关于代理的第65条第1款和第69条第2项,而仅以我国民法通则中规定诚实信用
23、原则的第4条作为实体法律依据,作出基本上与广东省高级人民法院相同的判决。第四节第四节 先决问题先决问题n一、先决问题的概念一、先决问题的概念n“先决问题”最早为德国法学家梅希奥(Melchior)和汪格尔(Wengler)在1932年至1934年间提出的,它是指,在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件,这时,便可以把争讼问题称为“本问题”或“主要问题”(principal question),而把首先要解决的另一问题称为“先决问题”。第四节第四节 先决问题先决问题n一、先决问题的概念一、先决问题的概念n在理论上,存在“广义先决问题”和“狭义先决问题”的区分,两者的定义和
24、特征各有不同。我国大部分学者采狭义说。n根据狭义说,一般认为,构成一个冲突法中的先决问题,必须具备三个条件,即:首先,主要问题依法院国的冲突规则,应适用外国法作准据法;其次,该问题对主要问题来说,本身就有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并且它有自己的冲突规则可以援用;最后,但是依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。这三个条件缺一不可,否则便不会构成一个“先决问题”,也没有必要单独研究它的准据法选择问题了。n二、先决问题的准据法二、先决问题的准据
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- 李双元 欧福永 主编 国际私法 课件
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