流质抵押条款与房屋买卖.doc
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1、流质抵押条款与房屋买卖 名为房屋买卖合同实为流质借款抵押合同的效力(2016年8月29日) 案例甲与乙合作开发房地产。甲因急需资金向丙提出借款300万元,丙同意借款给甲,但要求甲提供房产抵押。甲因无房产可供抵押,故请求乙提供帮助,乙以自有的一套价值800万元的别墅为甲的借款提供抵押担保。丙不同意与乙签订房屋抵押合同,而是签订房屋买卖合同。乙即与丙签订房屋买卖合同,将别墅作价300万元卖给丙。房屋买卖合同签订后,乙为丙办理了备案登记,丙随即将300万元转入甲的帐户,并由乙出具300万元的购房收据。甲于借款到期后未能偿还丙的借款本息。乙以房屋买卖合同实为流质抵押合同应认定无效为由,起诉丙请求确认房
2、屋买卖合同无效;丙则以甲在借款到期后未偿还借款本息为由,依据房屋买卖合同的约定反诉请求乙履行房产过户手续。 分析乙的本诉请求和丙的反诉请求是否成立,取决于以下法律问题的理清。 其一,丙与乙签订的房屋买卖合同实质上是借款房屋抵押合同。 从查明的案件事实看,乙与丙当初签订房屋买卖合同,系应甲的要求以自有别墅为甲向丙借款提供抵押担保。同时,乙应丙的要求,以房屋买卖合同代替借款房屋抵押合同。可见,乙与丙签订房屋买卖合同的真实意思表示或订约的真实目的是将别墅作为甲向丙借款的抵押担保,房屋买卖合同的履行仅是担保丙实现债权的抵押方式。由此,三方当事人之间合同关系的实质,一方面,甲与丙之间存在民间借贷合同关系
3、;一方面,乙与丙之间以担保甲履行民间借贷合同债务为目的所签订的名为房屋买卖合同实为借款房屋抵押合同。 其二,丙与乙签订的房屋买卖合同或流质抵押合同应属无效合同。 首先,丙与乙签订的抵押合同属流质抵押合同,依法应认定无效。依照物权法第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”的规定,流质抵押的构成要件包括:第一,当事人之间存在担保合同关系,即债务人负有现实债务或未来债务,债务人或第三人为担保债务人履行债务而向债权人提供担保物。第二,约定债务清偿不能时,担保物直接归属债权人所有。第三,上述约定在债务履行期限届满前作出。本案中,乙按丙的要
4、求签订房屋买卖合同,目的就是担保甲按时归还丙借款本息,并非丙向乙购买别墅。合同签订后双方办理了房屋买卖备案登记手续,直到甲未依约归还借款本息之时,丙才有权请求乙履行房屋买卖合同办理房屋过户手续。可见,乙与丙签订的房屋买卖合同符合流质抵押合同的上述构成要件,应认定为流质抵押,而不应认定为在房屋抵押合同签订后即将房屋过户到抵押权人名下的让与担保。依照物权法第一百八十六条的上述规定,应当认定该房屋买卖合同或房屋抵押合同无效。 其次,丙与乙签订房屋买卖合同后办理的房屋买卖备案登记不能替代抵押登记。 丙与乙签订房屋买卖合同后办理了房屋买卖备案登记。依照物权法第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动
5、产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”的规定,丙与乙办理预告登记只是赋予丙请求乙在甲不能清偿到期借款本息时办理房产过户手续的请求权以排他的物权效力。显然该房屋买卖的预告登记区别于房屋抵押登记。依照物权法第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定,以房屋抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。在本案中,丙与乙签订的房屋买卖合同如上所述认定为实质上的无效之流质房屋抵押合同,但流质抵押
6、的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力以及抵押权的效力。为此,关键在于认定本案房屋抵押权是否成立。丙与乙签订名为房屋买卖合同后办理了房屋买卖备案登记或预告登记,该登记能否认定为抵押登记?回答是否定的。假如丙与乙签订的房屋买卖合同是真实的房屋交易合同,那么,丙即可通过办理房屋买卖预告登记来限制乙对所售房屋的处分权,为下一步办理房产过户手续作准备。预告登记与抵押登记都是物权登记,但二者不能等同。仅从效果看,依照物权法第二十条第二款“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”的规定,预告登记所要保护债权请求权具有排他效力,经预告登记的请求权能够对抗后来发
7、生的与该请求权相冲突的不动产物权的处分行为。预告登记所保全的是将来不动产物权变动的请求权,该请求权的最终实现尚需预告登记权利人积极依照约定的期限或条件行使请求权。而抵押登记的法律后果,从物权法第一百八十七条的反对解释中获知,即使当事人签订了房屋抵押合同,只要未办理房屋抵押登记的,抵押权也就尚未成立。据上,丙与乙虽签订了实质上是抵押合同性质的房屋买卖合同,仅办理了房屋买卖备案登记,却未办理抵押登记,丙依法不能取得抵押权。 综上所述,丙与乙签订名为房屋买卖合同实为依法应认定无效的流质抵押合同后,虽办理了房屋买卖备案登记,但未办理抵押登记,导致抵押权尚未成立,丙依法不能取得抵押权。但是,流质抵押合同
8、被依法确认无效后,应综合考虑双方当事人的主观过错等因素,对丙不能从甲处获得借款本息清偿的损失部分各自承担相应的合同责任。据此,乙的诉讼理由成立,法官应支持其确认实质上系房屋抵押合同性质的房屋买卖合同无效的本诉请求。至于丙依据房屋买卖合同反诉请求乙履行房屋过户手续,法官则应向其释明,按照无效房屋抵押合同变更反诉请求。丙经法官释明仍坚持不予变更的,法官应当判决驳回其反诉请求。流质条款,即绝押条款,是指转移抵押物所有权的预先约定。订立抵押(质押,下同)合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时,抵押物所有权转移为债权人所有。 法律依据中华人民共和国物权法第186条
9、:抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第211条:质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。中华人民共和国担保法第40条:设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移债权人所有。此外,还有>若干问题的解释中第57条的内容:当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 债务履行期届满后抵押权人未受清偿时,抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价
10、取得抵押物。但是,损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的,人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。 无效原因我国法律之所禁止绝对禁止流质条约,主要基于以下原因。第一,为了体现民法的公平、等价有偿原则。在很多情况下,债务人为经济上的困难所迫,会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保何时何地较小的债权,而债权人可能乘人之危,迫使债务人订立流质契约,从中获取暴利,从而损害债务人或者第三人的利益,明显有失公允;若抵押权设定后,抵押财产价值大跌,以致低于所担保的债权,此时虽对债务人有利,但对债权人也是不公平的。因此,禁止流质抵押的目的主要是为了保护抵押人的利益,但更重要的是体
11、现民法的公平、等价有偿原则。第二,如果债权人以胁迫或者乘人之危,迫使债务人订立流质契约,或者债务人基于对抵押财产的重大误解而订立显失公平的流质契约,债务人虽可以请求人民法院认定抵押合同无效或者行使撤销权,从而保护自己的正当权益,但意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款,如果债务人不能举证证明意思表示不真实,不自由,法院自然不会认定合同无效或者可撤销合同,因此,不如直接由法律规定流质契约无效,以更好地保护抵押人的正当权益。第三,流质契约禁止也是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是一种变价受偿权,抵押财产未经折价或者变价,就预先约定抵押财产转移抵押权人所有,违背了抵押权的价值权属性。流质条
12、款”的含义及禁止原因2016-12-20与非典型担保的冲突 一、基本概念:“流质条款”,是通常对直接流转抵押物的条款的俗称说法,指的是债务人在担保时事先约定,“在不能偿还债务的情况下,担保物直接归债权人所有。”实际上“流质条款”仅指的质押层面的合同,针对的是质押物。严格上,从担保类别区分为抵押和质押,“流质条款类”的合同,包括流抵押合同和流质押合同(流质合同)。下文为撰写发表,将“流质条款”作为二者的统称使用。 二、具体法律依据:1、禁止流押的法律规定物权法第一百八十六条【禁止流押】抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。立法初衷:流押合同或者流
13、押条款,指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定,债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有。本条规定与我国担保法的规定是一致的。担保法第四十条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”担保法这样规定,主要考虑在设立抵押权时,抵押人处于资金需求者的地位,一些抵押人出于急需,可能不惜以自己价值很高的抵押财产去为价值远低于该抵押财产的债权担保,比如,甲向乙借款10万元人民币,以自己价值30万元人民币的房屋抵押担保。如果允许抵押权人和抵押人在订立抵押合同时约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押财产归债权人所有,那么,一
14、些抵押人为了眼前的急迫需要,就可能做出不利于自己的选择。这样的结果,不仅不利于保护抵押人的合法权益,也与民法规定的平等、公平的。但也有学者对此提反对声音,称此约定违背了民法的自愿、意思自治原则。这类条款的根源源于民法的始祖“罗马法”,实际一直沿用过来;无论国内外都有此类规定。 2、禁止流质的法律规定物权法 第二百一十一条【禁止流质】质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。立法初衷:同上述的禁止流押条款,禁止流质契约的意思主要是:当事人不得在质权合同中约定出质人在债务履行期届满不履行到期债务的,质押财产的所有权转移于质权人所有,即使当事人认为质物与债
15、权价值相当,也不允许订立如此内容的协议。 三、“流质条款”的效力物权法和担保法明确规定,不得约定流押和流质类的条款。那如果约定了,该条款或合同的法律后果呢?实践中,法律界俗称的“流质条款无效“,是对相应的“流质条款”无效,并非整个合同无效,除非整个合同主要是关于“流质”类的约定。合同条款无效的法律依据为合同法,以及最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释。物权法规范的是物权行为及效力;担保法约束的是担保合同及合同行为效力。所以,该条款无效是依据于合同法,因合同条款违法了法律的禁止性规定,即违反了物权法及担保法的规定。最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>
16、若干问题的解释第五十七条“当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时,抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是,损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的,人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。” 四、借贷同时以达成抵押物买卖协议的效力最高人民法院在“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”的公报案例中,明确公布以下内容:裁判摘要1双方当事人基于同一笔款项先后签订商品房买卖合同和借款协议,并约定如借款到期,偿还
17、借款,商品房买卖合同不再履行;若借款到期,不能偿还借款,则履行商品房买卖合同。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。2借款到期,借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行商品房买卖合同取得房屋所有权,不违反担保法第四十条、物权法第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。律师点评:该公报案例,强调了合同的自由意志;但实际上与“禁止流质”的规定有一定法理冲突,有一定冲击,因为房屋买卖合同实际上是“复杂的直接转移所有权的流转抵押物或质押物的合同”。 五、后让与担保是否违反“流质条款”按照司法
18、判例,法律实践中实质上认可一定的“后让与担保”,以预售商品房或事先约定处置房屋的形式,对基础债权债务特别是借款关系进行担保;未偿还债务时,由债权人与债务人按已签署的合同约定交易房屋,实质以房屋进行抵债。这种新型担保方式与物权法定原则并不冲突,因为其不是物权,其无权以“物权”来取得优先权。所以,应适用合同法的效力约定。这类担保其是否规避了“禁止流质”的条款,应结合担保约定的合同内容是否违反法律法规的强制性规定、物权变动是否依法进行了公示等综合判定。后让与担保在实行过程中,如果不是由债权人直接取得所有权,实际上不能认定为是“流质条款”之类。例如,上述最高院公报案例持此观点。六、非典型担保方式类型(
19、下文省略)最高人民法院关于流质流押合同条款裁判规则汇编2016-12-281.流质契约无效,但依法设立的质权及变更约定有效担保债权已届清偿期后,债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权,不属于法律禁止的流质契约。2.就同笔款项签订购房协议和借款协议,亦可均有效借贷双方约定以签订购房合同形式提供担保的,通过规避流押条款,亦可达致购房协议和借款协议均有效的效果。3.名为商品房买卖,实为借贷,可视为借款担保关系当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的,应认定双方之间成立了一种非典型担保关系。4.借款期限届满前以抵押物抵债约定,构成流质条款当事人在抵押合同约定的债务履行期届
20、满前,就抵押物所有权转移达成以物抵债的协议,因违反法律规定而无效。5.名为购房实为融资担保的合同,可以显失公平撤销名为商品房买卖,实为融资担保的流抵契约,约定权利义务显失公平,严重损害债务人利益,当事人可申请撤销。6.到期未偿,抵押物交债权人执行,该流押约定无效依物权法等规定,债务履行期届满,抵押权人未受清偿时,抵押物所有权转移为债权人所有的流押条款无效。7.基于不合法流质条款的公证债权文书,应不予执行债权文书经公证赋予强制执行效力虽具强制执行力,但并不具有既判力。其中约定的流质条款,法院应不予执行。8.担保法实施前的流押条款,可依公平原则处理担保法实施前的流押条款,可据案情,在主合同无效情况
21、下,认定流押约定亦无效,并依过错责任原则处理。规则详解1.流质契约无效,但依法设立的质权及变更约定有效担保债权已届清偿期后,债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权,不属于法律禁止的流质契约。标签:质押流质契约合同变更案情简介:2005年,投资公司为机械公司向银行借款提供保证担保。实业公司以其所持铝业公司股权向投资公司提供反担保,双方所签股权质押合同约定主债务履行期间届满,投资公司代偿债权后即将质押股权转移为己有。随后该股份出质记载于股东名册。2006年,因机械公司未归还银行贷款,银行催贷。为此,实业公司向投资公司出具承诺书,约定实业公司在1年内归还投资公司代偿的银行本息及10%年利
22、率,如到期未还,诉争股权折价抵债归投资公司所有。投资公司代偿保证债务后,实业公司拒绝办理诉争股权的变更登记手续,但投资公司已实际行使股东权利。2007年,实业公司起诉要求确认其在铝业公司的股权及相应权益,要求投资公司支付扣除代偿贷款本息后的股息及红利。法院认为:依担保法第66条规定:“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。”法律禁止流质契约。但基于当事人意思自治原则,法律允许在担保债权已届清偿期后,债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权。案涉股权质押合同约定了质押权利的实现方式,即在主债务履行期间届满,投资公司代偿债权后即将质
23、押股权转移为己有,依担保法第66条规定,并参照最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释第57条第1款规定,该条款约定的内容属于无效的流质条款,但该条款无效不影响股权质押合同其他部分内容的效力。案涉质权在股份出质记载于股东名册时起已合法设立,只是不能依流质条款约定直接取得本案争议股权。实业公司在已同投资公司签订股权质押合同并设立质权的情形下,又出具承诺书,另行约定其在1年内归还投资公司代偿的银行本息及10%年利率,如到期未还,诉争股权折价抵债归投资公司所有。该内容已对股权质押合同作出实质性变更,不能视为股权质押合同的补充和延续,不适用担保法第66条关于流质条款的规定,其约定内容合
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