当前人民当前人民调解制度研究的缺陷的应用样本.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering目前人民调解制度研究缺点冯磊【提要】本文经过对目前法学界相关人民调解制度研究梳理，具体叙述了人民调解性质、人民调解组织、人民调解协议效力、人民调解和其它纠纷处理方法衔接、人民调解发展中存在问题，进而提出简单评价并指出目前研究存在缺点。一、研究概况伴随建设有中国特色社会主义制度推进，中国法学研究正悄然孕育着从单纯介绍、移植国外“引进法学”到发掘中国问题、契合本土资源“地方性法学”转型。作为被誉为“东方经验”人民调解制度，以其在预防和处理纠纷、构筑友好稳定方面独特功效，也所以而取得了更多青睐。人民调解“四大文件”出台后，多种类型研究结果大量涌现。自以来，截至12月1日，在中国知网(CNKI)“中国关键报纸全文数据库”、“中国学术期刊网络出版总库”和“中国关键会议论文全文数据库”中以“人民调解”为题进行搜索，共获取数据1768条，其中，司法部主办中国司法杂志、司法部基层工作指导司主办人民调解杂志成为实务工作者宣传人民调解、交流调解经验、公布理论结果关键窗口(前者数据为71条，后者数据为382条)。另外，为了交流学术研究结果，促进人民调解立法工作，4月13日至14日，司法部基层工作指导司在京组织召开了人民调解理论研究课题收题汇报会暨人民调解法立法教授论证会，形成了人民调解法教授提议稿草案，为深入研究奠定了基础。二、人民调解制度关键研究内容(一)人民调解制度基础理论现在对于人民调解制度性质叙述不多。有学者将人民调解制度置于促进社会友好纠纷处理机制框架下给予研究，揭示了人民调解作为解纷机制本质。另有学者对人民调解组织法律地位进行了较为细致梳理，认为人民调解制度从宪法中“隶属型纠纷处理机制”逐步向独立纠纷处理机制前进，并在某种程度上游离于或超越宪法设定，渐成司法制度体系范围。在人民调解和传统民间调解关系上，立法上仅有些人民调解用以“调解民间纠纷”之类语焉不详描述。有学者因之并未对人民调解和民间调解进行划分，直接冠以“民间调解”字样。亦有学者认为人民调解和传统调解在性质、权威起源、目标、方法、结果上全部有较大不一样。更有学者深入认为，经过人民调解中介性作用，打通了传统法秩序二元结构，可能有利于形成生活领域中习惯和国家法之间循环体系，产生自治性秩序。这种见解也被学者衍生出类似理论。如有见解认为人民调解制度是属于国家和社会共同参与“第三领域”纠纷处理机制，是国家权力和社会非正式权力中间地带。但国家和社会、国家法和习惯法截然两立范式对立，可能会遮蔽现实中存在非同质互渗;同时，类似“第三领域”等概念存在争议也减弱了人民调解制度性质定位科学性。在人民调解基础理论研究上，跨学科研究可谓是个中亮点，海外学者在其中贡献甚伟。从文化解释进路上，有见解认为调解制度是儒家“无讼”文化产物，即使在现代意识形态上和传统存在重大差异，但对调解偏好仍然含有文化意义上延续性。但有学者从功效主义研究路径对这种文化解释提出了商榷，认为调解政治功效在某种意义上超出其解纷社会功效，这源于中国传统调解制度缺乏一个严格保护个人权利法律技术。这种见解被功效路径其它研究所质疑。也有学者经过“以机构为中心”考察得出，调解制度化使其解纷意义上社会功效逐步替换了其政治功效，这和中国社会变迁和发展相关。总体上看，因为突破了体制桎梏，基于成熟社会学、政治学理论和法治国家经验，海外学者视野显得更为宽广，研究也别开生面，但她们普遍是以混同了行政调解、法院调解、人民调解甚或民间调解调解制度作为研究关键，其研究正确性尚待加强;另外，在文化比较上，海外学者尚存有显著“以西方为参考系”之思绪。另外，相关人民调解制度研究还出现了经济分析研究方法。学者从成本收益角度将人民调解制度和诉讼制度进行了比较，得出前者在一些纠纷处理上较优结论(11)。这种研究将量化考察引入人民调解研究中，令人耳目一新，但量化考察科学性、正确性尚待深入探索。需要指出是，在相关人民调解制度性质研究中，很多学者过于强调“乡土社会”“乡村结构”等法律边缘性环境中人民调解制度价值。故亦有学者指出，对于浸润着本土资源方法和逻辑，已经越来越被要求给“同情式了解”。该学者以人民调解改革中被称赞“陵县经验”为例，指出诸如这类权力联合作战模式是藉乡土经验之名以强制性侵吞了人民调解制度本身合意性(12)。这种思索很有意义。过于强调人民调解乡土特色或中国经验可能会造成某种意义上矫枉过正过于渲染人民调解制度保守色彩，降低其在现代化法治环境中话语交往能力和发展能力。(二)人民调解组织在相关人民调解组织性质讨论中，存在有三种倾向：第一个是结合现在部分新兴调解组织，如乡镇、街道人民调解委员会，区域性、行业性人民调解委员会已经不是在村(居)民委员会这么自治组织下设置，而是在乡镇、街道政府组织下设置调解组织;人民调解委员会委员也不再经村(居)民代表大会选举产生，而是由乡镇、街道司法所聘用产生。所以这些新兴调解组织在性质上已经突破了群众自治性质，加之其财政支持起源于政府，所以提议将人民调解组织性质由“自治性”群众组织改为“自律性”公益组织;第二种是将之改为社会性自治组织，用社会组织替换群众组织扩大了人民调解组织覆盖面，不仅包含了传统意义上人民调解组织，还包含了乡镇、街道、区域性、行业性、专业性调解组织，同时也为其它调解组织出现留有了空间。调解员不仅有德高望重长者，还包含社会各界人士，志愿者等;第三种是坚持其群众性自治组织法律定位(13)。尽管见解不一，但在人民调解组织须和行政化、公职化色彩剥离但仍保持司法、行政上指导方面大致一致。因为很多地方出现了多级人民调解组织网络结构：居(村)调委会、街镇调委会(或调解中心)、区以上联合调委会，故也有学者主张，现在广泛存在镇甚至以上等级调解组织常常展现一个“政府中综合性纠纷处理办公室”景象，不如干脆将其列入政府隶属下调解组织，负责处理基层调解委员会上交疑难案件和重大案件，建立自治和行政二元人民调解机制(14)。但这种二元机制可能会使人民调解混淆于行政调解，违反了人民调解制度本质，使其功效和价值受到贬损。在人民调解组织具体运行上，学者亦有探讨。在调解范围上，有民事赔偿案件说、民间纠纷说、类司法说(通常司法能够处理内容均可由人民调解如刑事轻伤案件等)、民事纠纷说之争。反对者分别认为，“民事赔偿案件说”和“民事纠纷说”缩小了人民调解范围，而“民间纠纷说”有不确定之嫌，“类司法说”则有混淆司法调解和人民调解不严谨倾向(15)。但也有学者抛弃对范围抽象论证，对人民调解介入群体性纠纷等具体纠纷中功用进行了有益探讨(16);在资金获取方法上，有学者指出由政府出资购置调解服务财政支出模式，坚持人民调解机构不应自行收费，这也是域外民间调解组织通例(17);在人员配置上，学者普遍主张调解人员专业化，首先经过培训、学习等方法提升现在调解人员素质，首先聘用含有法律知识人员作为专职调解员，但就人民调解员是否实现职业化问题上，有学者提出了担心加重基层尤其是农村负担忧虑(18);在人民调解机构具体设置上，结合中国实践，学者以建立“调解网络”方法归纳出人民调解组织类型：在垂直方向上以小区人民调解委员会为基础，建立居委会之下信息员或调解员(调解小组)和居委会之上乡镇街道调委会;在水平方向上，在部分行业、部门设置专业调委会，同时加强和法院、公安机关和信访等解纷机构联动，以“联合接待室”、“驻法院工作室”、“司法信访联动中心”等机构形式拓展人民调解功效(19)。值得关注是出现于上海等发达城市“人民调解工作室”，如杨伯寿工作室，李琴工作室等。这些工作室通常设于街道，有专业化调解人员，调解成功率较高，同时兼具处理信访、法律咨询服务等功效，是人民调解组织机构改革中新举措。但亦有学者观察到该类工作室是利用政府提供各项资源“准科层化机构”，在盘活人民调解功效同时，也将传统人民调解边缘化(20)。更有学者直接指出，这些机构含有行政或准司法权力背景，所以备受青睐，而这恰好和人民调解民间性、自治性组成内在冲突(21)。(三)调解协议效力最高人民法院相关审理包含人民调解协议民事案件若干要求中首次明确了人民调解协议含有民事协议性质。该要求为协议裁判找到了实体法依据，加强了协议权威性。但学者在肯定其意义基础上，仍然对此提出了质疑。有学者从争议对象、撤销后果、管辖法院、生效要件等方面提出人民调解协议和民事协议区分，并结合中国台湾地域乡镇公所调解书含有经法院核定后同判决相同效力立法例，认为经过立法设定审核程序使人民调解协议取得实施力是一个妥当选择(22)。也有学者从调解协议和协议在显失公平认定上差异、其它和解协议是否可认为含有协议效力冲突、可能造成包含诉讼上和解内容反复起诉、再次调解尴尬等方面指出给予调解协议协议效力所引发问题，认为仅是一个权宜之策，应经过人民调解立法确定人民调解协议效力，法院只负责确定该种效力(23)。以上学者质疑有一定道理，但全部没有从正面回复人民调解协议法律效力到底为何，对法院怎样审查(即确定程序)、审查什么内容也语焉不详。也有学者认为给予调解协议直接实施力，不符合人民调解现实情况。人民调解协议含有民事协议性质符合国情，但应认定其法律约束力较一般协议更强为宜。能够经过明确救助方法、区分城镇调解协议效力等路径来保障人民调解协议协议效力之实现(24)。另外，在肯定人民调解协议含有协议性质基础上，结合调解协议是由第三方介入签订特征，有学者指出，应建立第三人胁迫救助制度以实现调解协议效力(25)。这些讨论丰富并细化了调解协议效力研究内容，为立法提供了可资参考意见。(四)人民调解制度和其它纠纷处理机制之间衔接人民调解制度是很多纠纷处理机制中一环，所以，研究者也对人民调解制度和其它解纷机制衔接进行了探讨。首先是“诉调对接”机制，从广义上而言，这既包含人民调解和诉讼对接，也包含人民调解和司法调解对接。人民调解介入方法关键有：1.在法院设置人民调解工作室、综合调解办公室、人民调解窗口等常驻机构进行调解;2.由法院委托较为专业化人民调解组织(如街道设置人民调解工作室等)进行立案前或诉讼中调解。依据人民调解结果，法院进行是否继续诉讼或调解选择，必需时在诉讼或调解中邀请人民调解员参与诉讼过程甚至作为人民陪审员。在“诉调对接”地方试点改革中，对于婚姻家庭案件、小额债务、邻里间损害赔偿案件等，当事人向法院起诉，在取适当事人同意后，法院委托人民调解组织先行调解，或法院立案后，取适当事人同意，委托人民调解组织先行调解，称为“诉前人民调解前置”。对这一制度创新，实务界主动响应，如北京市具体化了联席会议、调解员指导员等九项工作制度(26)。杭州市则从完善通报立案、联合考评等制度方法和加强诉前劝导、履约通知等规范操作层面对这一制度进行了细化(27)。武汉市东、西湖区法院建立了“特邀诉讼协调员”制度(28)。但亦有学者对“诉前人民调解前置”提出了质疑：域外相关诉前调解是司法功效延伸，其调解组织是被司法权威化了机构，和中国人民调解组织性质不一样，不可盲目借鉴;人民调解诉前前置和司法调解前置没有本质区分;人民调解员素质偏低现实状况难以负担这种重担;带有强制或半强制化前置调解有侵犯当事人程序选择权之嫌(29)。另外，在创建“大调解”格局改革呼声中，学者及实务工作者也对各项调解机制衔接进行了研究。有学者较为具体地列举了“司法行政或准司法大调解模式”、“枫桥经验”、“南通市大调解及诉调对接”、“河北石家庄市三位一体模式”、“北京怀柔区三调对接模式”等经验(30)，现在研究也关键是从经验中总结行政调解、司法调解和人民调解衔接方法，人民调解和劳动仲裁调解衔接方法，区域性、专业性、矛盾多发性纠纷中人民调解介入方法等模式和规则，这无疑有益于现实中大量纠纷处理需求供给，也是人民调解嵌入社会纠纷处理机制中拓展其功效空间良机。但“大调解”格局本身过渡性质和政府主导策略，可能会造成人民调解首先超出其能力范围发挥作用，其次或混同或亦步亦趋于行政、司法调解阴影之下，影响其功效发挥。已经有学者就如“陵县经验”大调解模式发表了类似见解(31)。另外，从经验材料中汲取知识含有微观性、地方性等特征，在一定程度上缺乏统一宏观指导意义。(五)人民调解制度发展存在问题及其处理学者普遍认为，现在人民调解在整体上较以前展现萎缩状态，其存在问题关键有：1.新类型民间纠纷出现，人民调解组织感到力不从心;2.人民调解员素质偏低，调解组织发展不平衡;3.地方财政对人民调解支持往往不够，造成调解运行捉襟见肘;4.没有单独人民调解法立法支撑，调解组织性质、调解范围、调解协议效力等一直全部面临模糊和迷惑;5.现代化法治强调司法处理，且司法本身也有重调解之倾向，造成人民调解纠纷处理方法受到冲击。针对如上问题，学者提出对策关键有：1.经过培训、选举和聘用相结合、专业化、加强行政、司法指导等方法提升人民调解员素质，提升人民调解解纷能力和适应能力;2.加强财政保障，以政府购置或“以奖代补”等方法增加对人民调解制度投入;3.立即制订人民调解法，使调解范围、调解协议效力等有据可依;4.协调多种纠纷机制之间关系，以“诉调对接”等方法建立有机联络纠纷处理体系，使人民调解摆脱孤军奋战或被蚕食现实状况(32)。在立法问题上尚存有部分争议。现在立法方案有三种选择：人民调解法单行立法方案、“综合”调解法立法方案、人民调解法配合要求其它类型调解专门法或程序法方案。到底以何为基础框架，尚待深入探讨(33)。有学者还提出在调解立法中区分基层村(居)委会人民调解组织和乡镇一级调解组织(包含各地设置调解中心、法律服务热线等组织)，对后者做出特殊要求，比如对乡镇调解人员、程序、调解协议正规性等方面提出更高要求，同时提升其效力，经过司法审查或立案使其含有强制实施效力等(34)。这种区分有没有必需，是否会造成背离人民调解制度和人民调解组织性质，是否会产生如基层萎缩、恶化竞争态势等问题还有待深入研究。三、简单评价经过对多年来相关人民调解制度回溯，能够看出，人民调解制度知识生产在数量上呈较快增加之势，部分基础问题如人民调解及人民调解组织性质、人民调解立法等均得到较以往更为深入讨论;在研究方法上重视实证方法引入，很多学术结果均以样本考察、分析方法得出结论，甚至很多结果本身就是实务部门工作者经验归纳和总结，这使得理论研究避免堕入“纸上谈兵”清议之中;在相关人民调解制度理论上也有所创新，如国家和社会理论引入，多学科研究方法形成等。研究也仍然存在着部分缺点：1.调解复兴部分缘于政治上考虑，如构建“友好社会”政策背景，这使得研究不可避免地带有应景或表态成份，对基础问题缺乏审慎和严谨思索，比如对人民调解功效甚至大调解格局意义全部存在夸大之嫌;2.现在并未建立起科学规范人民调解制度研究体系，研究中零敲碎打、就事论事倾向比较严重，知识生产数量和质量百分比失调，如一直未产生有学术质量相关人民调解专门论著;3.实务工作者实用主义倾向使研究往往囿于经验宣传和细节雕琢，还未形成相关人民调解制度系统或有深度理论，甚至出现理论上自相矛盾。曾有学者断言对于审判外纠纷处理机制重视不只是因为“它们组成一个社会纠纷处理体系基础部分”，还因为“对它们研究在提升社会处理纠纷整体质量上也含有重大意义”(35)。这一断言应用于研究人民调解制度意义，似乎并无不可。基于此，本文品评臧否，考较得失，其根本目标也正是为了促进人民调解制度研究深入开展，使这一“东方经验”最终建构为现代化法治中卓有成效纠纷处理机制。