律师代理股权激励项目尽职调查操作指引样本.doc

律师代理股权激励项目尽职调查操作指导
作者：王光英律师，
北京市盈科律师事务所 ， 高级合作人， 企业治理法律事务部主任
　 第一章 律师股权激励尽职调查总则
　　第一条　为指导实施股权激励计划企业做好对股权激励计划律师尽职调查工作,制订本指导。
　　第二条　股权激励计划尽职调查，是股权激励计划律师遵照勤勉尽责、老实信用标准,经过实地考察等方法,对拟激励企业进行全方面调查,以有充足理由确信企业法律文件和事实真实性过程。
　　第二章　律师股权激励尽职调查基础要求
第三条　实施股权激励计划企业应设置专门项目小组,负责律师尽职调查等工作。
　　第四条　项目小组由实施股权激励计划企业内部人员和律师组成,最少为三人。
　　第五条　实施股权激励计划企业应在项目小组中指定一名责任人。
　　第六条　律师和项目小组组员应遵守相关保密制度,不得利用内幕信息直接或间接为实施股权激励计划企业、本人或她人谋取利益。
　　第三章 律师股权激励尽职调查方法
第七条　律师尽职调查方法包含但不限于：
　　(一)律师和企业管理层(包含董事、监事及高级管理人员,下同)交谈；
　　(二)律师列席企业董事会、股东大会会议；
　　(三)律师查阅企业营业执照、企业章程、关键会议统计、关键协议、账簿、凭证等；
　　(四)律师实地察看或监盘关键实物资产(包含物业、厂房、设备和存货等)；
　　(五)律师经过比较、重新计算等方法对数据资料进行分析,发觉关键问题；
　　(六)律师律师问询企业相关业务人员；
　　(七)律师听取企业关键技术人员和技术顾问和相关职员意见；
　　(八)律师和注册会计师、律师亲密合作,听取专业人士意见；
　　(九)律师向包含企业用户、供给商、债权人、行业主管部门、行业协会、工商部门、税务部门、同行业企业等在内第三方就相关问题进行广泛查询(如面谈、发函询证等)；
　　(十)律师取得企业管理层出具、表明其提交文件内容属实且无重大遗漏申明书等。
　　第八条　企业应对律师尽职调查意见，进行合理质疑,比照本指导所列调查内容和方法,判定专业人士发表意见所基于工作是否充足。项目小组在引用专业人士意见时,应对所引用意见负责。
　　对于认为专业人士发表意见所基于工作不够充足、或对专业人士意见有疑义,项目小组应进行调查。项目小组应依据企业所属行业及企业特点,对相关风险点进行关键调查。
　　第九条　律师尽职调查时,项目小组组员应对尽职调查内容逐项分工,并在分工清单上签字,明确职责。项目小组责任人对尽职调查工作负全方面责任。
　　第四章 律师股权激励尽职调查底稿
第十条　实施股权激励计划律师应建立尽职调查工作底稿制度。
　　工作底稿应该真实、正确、完整地反应所实施尽职调查工作。工作底稿应该内容完整、格式规范、统计清楚、结论明确,其内容最少应包含企业名称、调查事项时点或期间、计划安排、调查人员、调查日期、调查地点、调查过程、调查内容、方法和结论、其它应说明事项。
　　工作底稿还应包含从企业或第三方取得并经确定相关资料,除注明资料起源外,调查人员还应实施必需调查程序,形成对应调查统计和必需签字。
　　工作底稿应有索引编号。相关工作底稿之间,应保持清楚勾稽关系。相互引用时,应交叉注明索引编号。工作底稿纸制和电子文档保留期不少于十年。
　　第五章　律师股权激励尽职调查关键内容
第一节　律师对企业可连续经营能力尽职调查。
　　第十一条　律师尽职调查企业所属行业是否属于国家政策限制发展范围。
　　律师依据企业主营业务,确定企业所属行业,并查阅国家产业政策及相关行业目录。如企业所属行业属于国家特许经营,应查阅企业从相关主管部门取得特许经营证书等文件。
　　第十二条　律师尽职调查企业主营业务。
　　律师经过问询管理层、查阅经审计财务汇报、听取注册会计师意见等方法,了解企业为发展主营业务和关键产品而投入资金、人员及设备等情况。计算主营业务收入占经营性业务收入百分比,评价企业主营业务在经营性业务中地位。经过问询管理层、查阅企业待推行重大业务合相同方法,分析企业是否有变更主营业务可能性。
　　第十三条　律师尽职调查企业关键产品行业地位,分析关键产品市场前景。
　　律师要求企业搜集和提供同行业企业数量、进入壁垒和产品差异性等资料,分析企业所属行业市场结构和竞争情况,依据国家产业政策、产业周期等原因,综合分析企业发展所处市场环境。要求企业搜集和提供企业关键产品市场地域分布和市场拥有率资料,结合行业排名、竞争对手等情况,对企业关键产品行业地位进行分析。律师要求企业比较企业历年销售、利润、资产规模等数据,计算主营业务收入年增加率、主营业务利润年增加率等指标,分析企业业务增加速度,结合市场营销计划,对企业关键产品市场前景进行分析。
　　第十四条　律师尽职调查企业关键产品技术优势及研发能力。
　　律师要求企业出具关键产品关键技术,考察其技术水平、技术成熟程度、同行业技术发展水平及技术进步情况。考察关键产品技术含量、可替换性及关键技术保护,评价企业技术优势。
　　律师分析企业研发机构、研发人员、历年研发费用投入占企业主营业务收入比重、关键产品关键技术知识产权情况、自主技术占关键技术比重,对企业研发能力进行评价。
　　第十五条　律师尽职调查企业业务发展目标。
　　律师向企业管理层了解企业未来二年业务发展目标、发展计划及实施该计划关键经营理念或模式,调查企业业务发展目标是否和现有主营业务一致,是否符合国家产业政策和法律、法规和规范性文件要求,评价业务发展目标对企业连续经营影响。
　　第十六条　律师尽职调查企业未来发展是否存在重大不确定性。
　　律师和企业管理层及采购部门和销售部门责任人交谈、查阅账簿、发函询证等,调查企业关键用户及供给商情况,计算对前五名用户销售额及累计分别占本期主营业务收入百分比,计算以前五名供给商采购额及累计分别占本期采购总额百分比,评定企业对用户和供给商依靠程度及存在经营风险。
　　律师分析企业关键产品原材料价格改变趋势、可替换性、供给渠道等,评定企业原材料取得是否存在限制性原因。
　　律师分析企业关键产品销售渠道、地域分布、可替换性及季节性特征等,评定企业关键产品市场稳定性。
　　律师分析企业现有资金结构和融资渠道,了解企业未来资金需求及融资计划,评定融资能力对企业经营影响。
　　第二节　律师对企业内部控制尽职调查
　　第十七条　律师经过考察控制环境、风险识别和评定、控制活动和方法、信息沟通和反馈、监督和评价等基础要素,评价企业内部控制制度是否充足、合理并有效。
　　尽职调查律师采取以下方法调查企业内部控制制度：
　　(一)律师经过和企业管理层及职员交谈,查阅董事会、总经理办公会等会议统计,查阅企业规章制度、人事制度等方法,评价企业是否有主动控制环境。包含考察董事会是否负责同意并定时审查企业经营战略和重大决议、确定经营风险可接收水平；考察高级管理人员是否实施董事会同意战略和政策,和高级管理人员和董事会间责任、授权和汇报关系是否明确；考察管理层是否促进企业职员了解企业内部控制制度并在其中发挥作用等；经过测试企业会计信息系统,评定其有效性。
　　(二)律师和企业管理层交谈、查阅企业相关规章制度和风险评定汇报等,考察管理层为识别和评定对企业实现整体目标有负面影响风险原因所建立制度或采取方法,评价企业风险识别和评定体系有效性。
　　(三)律师查阅业务步骤相关文件,并和企业管理层及关键业务步骤(如采购、销售、现金等业务步骤)所包含部门责任人交谈,了解业务循环步骤和其中控制方法,包含授权和审批(即业务活动、对资产和统计接触和处理等应经过合适授权和审批)、复核和查证、业务规程和操作程序、岗位权限和职责分工、相互独立和制衡、应急和预防等方法。项目小组应选择一定数量控制活动样本,采取验证、观察、问询、重新操作等测试方法,评价企业内部控制方法是否有效实施。
　　(四)律师和企业管理层和职员交谈,查阅企业相关规章制度等,评价信息沟通和反馈是否有效,包含企业是否建立了能够涵盖企业全部关键活动,并对内部和外部信息进行搜集和整理有效信息系统,和企业是否建立了有效信息沟通和反馈渠道,确保职员能经过其充足了解和坚持企业政策和程序,并确保相关信息能够传达成应被传达成人员。
　　(五)律师和企业管理层及内部审计部门交谈,了解企业对内部控制活动和方法监督和评价制度。项目小组可采取问询、验证、查阅内部审计汇报和监事会汇报等方法,考察企业内部控制监督和评价制度有效性。在上述调查基础上,评价企业现有内部控制制度对合理确保遵守现行法律法规、企业经营效率和效果、财务汇报可靠性是否充足,关注内部控制制度缺点可能造成财务和经营风险。
　　第十八条　律师尽职调查企业管理层经营目标对企业财务情况影响。
　　律师和企业管理层交谈,查阅股东大会、董事会、监事会、总经理办公会会议统计等方法,考察管理层经营理念和风险意识,关注影响企业经营关键决议。律师了解企业长短期经营目标、拟采取方法及其对企业经营和财务情况影响。律师查阅、比较企业最多年度预算、实际经营结果和本年度预算,向管理层问询差异原因,关注其风险原因。
　　第十九条　律师调查企业关联方、关联方关系及关联方交易。
　　经过和企业管理层交谈、查阅企业股权结构图和组织结构图、查阅企业关键会议统计和关键合相同方法,确定企业关联方及关联方关系。经过调查关联方对企业进行控制或影响具体方法、路径及程度,对关联关系(包含股权关系、人事关系、管理关系及商业利益关系等)实质进行判定,而不能仅基于和关联方法律形式进行判定。关注企业管理层及关键技术人员是否在关联方单位任职、领取薪酬,或由关联方单位直接或间接委派等情况。
　　第二十条　律师股权激励或有风险尽职调查
　　第二十一条　律师尽职调查企业确定、评价和控制或有事项方面相关政策和工作程序。
　　律师和企业管理层交谈,查阅相关制度要求,了解企业确定、评价和控制或有事项方面相关政策和工作程序,获取企业相关或有事项书面申明。
　　第二十二条　律师尽职调查企业对外担保形成或有风险。
　　律师查阅企业董事会和股东大会会议统计和和确保、抵押、质押等担保事项相关重大协议,查看银行贷款卡相关信息,统计企业对外担保金额及其占净资产百分比。如以房地产抵押,应向房产管理部门、土地管理部门查询；以船舶、车辆等抵押,应向运输工具登记部门查询；以上市企业股份出质,应向证券登记结算机构查询；以商标、专利权、著作权等财产权利出质,应向相关管理部门查询。律师了解被担保方偿债能力及反担保方法,评价企业推行担保责任可能性及金额,分析对企业财务情况影响。
　　第二十三条　律师尽职调查企业未决诉讼、仲裁形成或有风险。
　　律师调查企业未决诉讼、仲裁情况及产生原因,就未决诉讼、仲裁可能结果及多种结果发生可能性,评定该类或有事项包含金额,并分析对企业财务情况影响。
　　第二十四条　调查企业其它方面或有风险。
　　律师查阅企业股东大会和董事会会议统计,关注相关税务纠纷、产品质量确保及承诺等事项。
　　律师经过向企业开户银行发函询证,确定企业商业承兑汇票贴现、应收账款抵押借款等情况。
　　律师查阅企业纳税申报表、税收缴款书等纳税资料,核查其是否已经税务部门审核经过,并查阅税务部门税务处理决定书或税务稽查汇报等,确定税务纠纷金额。必需时,应向相关税务部门查询。
　　律师向相关人员问询企业对未来事项和协议相关承诺,并查阅相关书面材料,包含协议和往来通信档案等,确定是否存在不可撤销承诺事项,分析其对企业未来影响。
　　第三节　律师相关企业治理结构调查
　　第二十六条　律师尽职调查企业治理结构制度建设和日常实施情况。
　　律师经过咨询企业法务人员或智力结构管理人员,查阅企业章程,了解股东大会、董事会(含独立董事)、监事会(以下简称三会)、高级管理人员组成情况和职责,关注企业章程是否正当、合规,三会议事规程、三会和总经理办公会会议统计、决议等是否完整齐备、符合要求,考察企业治理结构、组织结构和决议程序、管理人员权力分配和负担责任方法、管理人员经营理念和风险意识。
　　第二十七条　律师尽职调查企业股东出资情况。
　　律师查阅含有资格中介机构出具验资汇报,咨询企业法律顾问或律师,问询企业财务人员,到工商管理部门调阅注册登记资料,调查企业股东出资是否立即到位,出资方法是否正当,是否存在出资不实、虚假出资、抽逃资金等情况。对以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等非现金资产出资,应查阅资产评定汇报；对以高新技术结果出资入股,作价金额超出企业注册资本百分之二十,应查阅科技管理部门出具《出资入股高新技术结果认定书》。
　　第二十八条　律师尽职调查企业在业务、资产、人员、财务及机构等方面是否均和企业控股股东相互独立,是否含有面向市场自主经营能力和拥有独立产供销体系。
　　律师尽职查阅企业组织结构文件、销售分企业等营业执照,结合企业生产、采购和销售统计实地考察企业产、供、销系统,分析企业是否含有完整业务步骤、独立生产经营场所和供给、销售部门和渠道,经过计算企业关联采购额和关联销售额分别占企业同期采购总额和销售总额百分比,分析是否存在影响企业独立性重大或频繁关联交易,判定企业业务独立性。
　　律师尽职查阅相关会议统计、资产产权转移协议、资产交接手续和购货协议及发票,确定企业固定资产权属情况；经过查阅房产证、土地使用权证等权属证实文件,了解企业房产、土地使用权、专利和非专利技术及其它无形资产权属情况；关注金额较大、期限较长其它应收款、其它应付款、预收及预付账款产生原因及交易统计、资金流向等,调查企业是否存在资产被控股股东占用情况,判定其资产独立性。
　　律师尽职查阅股东单位职员名册及劳务协议、企业工资明细表、企业福利费缴纳凭证、和管理层及职员交谈等方法,调查企业总经理、副总经理、财务责任人、营销责任人、董事会秘书等高级管理人员是否在企业和股东单位中双重担职,企业职员劳动、人事、工资酬劳和对应社会保障是否完全独立管理,了解上述人员是否在企业领取薪酬,判定其人员独立性。
　　律师经过和管理层和相关业务人员交谈,查阅企业财务会计制度、银行开户资料、纳税资料,到相关单位进行核实等方法,调查企业是否设置独立财务部门、建立独立财务核实体系,是否独立地进行财务决议、独立在银行开户、独立纳税等,判定其财务独立性。
　　律师尽职实地调查、查阅股东大会和董事会决议相关设置相关机构统计、查阅各机构内部规章制度,了解企业机构是否和控股股东完全分开且独立运作,是否存在混合经营、合署办公情形,是否完全拥有机构设置自主权等,判定其机构独立性。
　　第二十九条　律师尽职调查企业控股股东及其下属其它单位是否从事和企业相同或相近业务。
　　律师经过问询企业控股股东、查阅营业执照中经营范围、实地走访生产或销售部门等方法,调查企业控股股东及其下属其它单位业务范围,同时参考前述单位经审计财务汇报中相关主营业务收入数据及相关说明,从业务性质、用户对象、可替换性、市场差异等方面判定是否组成同业竞争。
　　第三十条　律师尽职调查企业对外担保、重大投资、委托理财、关联交易等关键事项决议和实施情况。
　　律师和企业管理层交谈,咨询企业法务人员,查阅企业关键会议统计、决议和关键协议,关键关注企业对外担保、重大投资、委托理财、关联交易等事项决议是否符合股东大会、董事会职责分工,对该事项表决是否推行了企业法和企业章程中要求程序,实施是否符合企业规范性要求。
　　第四节　律师尽职企业正当合规事项调查
　　第三十一条　律师尽职调查企业设置情况。
　　律师尽职查阅企业设置同意文件、营业执照、企业章程等,到工商管理部门核查企业设置程序、合并及分立情况、工商变更登记、年度检验等事项,对企业设置、存续正当性作出判定。
　　第三十二条　律师尽职调查企业是否存在重大违法违规行为,财务会计文件是否存在虚假记载。
　　律师尽职咨询企业法务人员,查阅已生效判决书、行政处罚决定书和其它能证实企业存在违法行为证据性文件,判定企业是否存在重大违法违规行为。
　　律师尽职问询企业法定代表人,查阅企业档案,向企业主管部门、税务部门等查询,了解企业是否有违法违规统计。
　　律师尽职依据对企业财务情况调查,判定企业财务文件是否存在虚假记载。
　　第三十三条　律师尽职调查企业历次股权变动正当合规性和股本总额和股东结构是否发生改变。律师尽职查阅企业设置及历次股权变动时同意文件、验资汇报、股东股权凭证,查对企业股东名册、工商变更登记,对企业历次股权变动正当、合规性作出判定,核查企业股本总额和股东结构是否发生变动。
　　第三十四条　律师尽职调查企业是否进行过合并、分立、资产置换及其它使企业在资产规模、营业统计方面发生重大改变资产重组。
　　律师尽职查阅企业股东大会和董事会决议、相关资产重组协议及工商变更登记资料,咨询企业律师和注册会计师,判定企业是否存在上述事项。
　　第三十五条　律师尽职调查企业股份是否存在转让限制。
　　律师尽职和企业股东或股东法定代表人交谈,取得其股份是否存在质押等转让限制情形、和是否存在股权纠纷或潜在纠纷书面申明。查阅企业工商登记资料等,核实企业股份是否存在转让限制情形。
　　第三十六条　律师尽职调查企业关键财产正当性,是否存在法律纠纷或潜在纠纷和其它争议。
　　律师尽职查阅企业房产,土地使用权,商标、专利、版权、特许经营权等无形资产,和关键生产经营设备等关键财产权属凭证、相关合相同资料,并向房产管理部门、土地管理部门、知识产权管理部门等核实。咨询企业律师或法律顾问意见,必需时进行实物资产监盘,关键关注企业是否含有完整、正当财产权属凭证,商标权、专利权、版权、特许经营权等权利期限情况,判定是否存在法律纠纷或潜在纠纷。
　　第三十七条　律师尽职调查企业重大债权债务。
　　律师经过和企业法定代表人进行交谈,查阅相关协议、企业董事会决议,咨询企业法务人员,发函询证等,调查企业债权债务情况,关键关注将要推行、正在推行和虽已推行完成但可能存在潜在纠纷重大协议正当性、有效性；是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生侵权之债；和关联方之间是否存在重大债权债务关系；企业金额较大其它应收款、其它应付款是否因正常生产经营活动发生,是否正当。
　　第三十八条　律师尽职调查企业对外担保正当性。
　　律师尽职问询企业法定代表人及授权代表,咨询企业法务人员,查阅股东大会、董事会、监事会决议,审查企业担保协议、其它协议中担保条款及其它相关协议,关键关注是否存在企业董事、经理以企业资产为本企业股东或董事、经理个人债务提供担保情形。
　　第三十九条　律师尽职调查企业纳税情况。
　　律师尽职问询企业税务责任人,查阅企业税务登记证,关注企业及其控股子企业实施税种、税率是否符正当律、法规和规范性文件要求。
　　律师尽职查阅企业纳税申报表、税收缴款书、税务处理决定书或税务稽查汇报等资料,向税务机关查询,关注企业是否受过税务部门处罚；如有大额欠缴税款情况,应关注其形成原因及纳税资料是否完备；如有延期纳税行为,应查阅相关税务机关出具文件,关注是否需要缴纳滞纳金或罚款。
　　律师尽职查阅企业相关税收优惠、财政补助依据性文件,判定企业享受优惠政策、财政补助是否正当、合规、真实、有效。
　　第四十条　律师尽职调查企业环境保护和产品质量、技术标准是否符合相关要求。
　　律师尽职问询企业法定代表人及相关部门责任人,咨询法务人员,向环境保护部门、产品质量及技术监督部门进行了解,关键关注企业生产经营活动是否符合环境保护要求,是否受过环境保护部门处罚；企业产品是否符合相关产品质量及技术标准,是否受过产品质量及技术监督部门处罚。
　　第四十一条　律师尽职调查企业是否存在重大诉讼、仲裁及未决诉讼、仲裁情况。
　　律师尽职问询企业法定代表人,咨询企业法务人员,查阅企业重大协议、董事会会议统计,取得企业律师或法律顾问对业已存在或有事项确实定证据,分析企业法律费用,判定企业是否存在上述事项并揭示其法律风险。
　　第四十二条　律师尽职调查董事长、总经理及持有企业股份5%以上股东是否存在重大违法、违规行为及涉诉情况。律师和董事长、总经理及持股5%以上股东交谈,取得其书面陈说,咨询企业法律顾问或律师意见,调查其是否存在违反行政、民事或刑事法律法规情形及诉讼情况,分析对企业所产生影响并揭示法律风险。
第六章 股权激励律师尽职调查汇报
第四十二条　律师应在尽职调查工作完成后,依据调查结果,出具尽职调查汇报,并对其负责。
　　第四十三条　律师尽职调查时，若企业或其工作人员对尽职调查工作不予配合,至使尽职调查范围受限制,造成律师无法做出判定,律师应在尽职调查汇报扉页就此作出说明。
　　第四十四条　在尽职调查汇报扉页,律师应申明：已对企业法律事项进行了尽职调查,有充足理由确信尽职调查汇报内容不致因上述内容出现虚假记载、误导性陈说及重大遗漏,并对其真实性负担对应责任。
　　第四十五条　律师应在尽职调查汇报中说明尽职调查涵盖期间、调查范围、调查内容、调查程序和方法、发觉问题、评价或判定依据等。
　　第四十六条　律师应在尽职调查汇报中对下列事项发表独立意见：
　　1、企业独立性；
　　2、企业治理结构；
　　3、企业法律风险；
　　4、企业财务风险；
　　5、企业可连续发展能力；
　　6、企业是否存在关联交易及关联交易公允性和合规性；
　　7、企业是否存在对外担保及对外担保合规性及反担保方法；
　　8、企业是否存在委托理财及委托理财合规性和安全性；
　　9、企业是否存在资产被控股股东及其关联方占用情形。
　　第六章 股权激励律师尽职调查附则
第四十七条　律师应在尽职调查汇报上签字。
　　第四十八条　尽职调查汇报应注明汇报日期。
第四十九条 律师应对尽职调查汇报连同股权激励项目其它法律文件进行归档备查。
第五十条 律师把归档法律文件复制，应委托人要求，能够提供给委托人归档备查。