功能主义视角下NFT虚拟财产保护.pdf

第 25 卷 第 1 期2024 年 1 月北华大学学报(社会科学版)JOURNAL OF BEIHUA UNIVERSITY(Social Sciences)Vol 25 No 1Jan.2024法学研究功能主义视角下 NFT 虚拟财产保护汪振江 吴匡政摘 要 NFT 因其存于网络数字空间,具虚拟性、可支配性、排他性等属性,应被认定为一种新形态的网络虚拟财产。基于学理视角下的主观权利论与现实环境下的租值耗散因素等考虑,理应适用虚拟财产理论中的权利范式,但由于现阶段虚拟财产规制并无明确法律依据,且权利范式存在客体依赖等困境,故对于 NFT 虚拟财产保护的研究应放弃路径依赖,以功能主义范式弥合形式主义范式带来的固有困境。通过目的分析与价值衡量等手段,可将 NFT 财产权利转化为法定财产权利边界的解释问题,以回应对 NFT 虚拟财产权利保护的需要。关键词 区块链;虚拟财产;NFT;功能主义;科斯定理中图分类号 D923 文献标识码 A 文章编号 1009-5101(2024)01-0110-13收稿日期 2023-10-23DOI 10 19669/j issn 1009-5101 2024 01 012基金项目 国家社会科学基金重大项目“治理整顿背景下网络借贷机构退出机制研究”(20STA046)的阶段性研究成果。作者简介 汪振江,兰州大学民法典研究院研究员,兰州大学法学院教授,主要从事物权制度,互联网平台监管研究;吴匡政,兰州大学法学院硕士研究生,主要从事民商法研究。(甘肃730000)互联网、云计算、大数据、区块链、元宇宙、人工智能等技术的不断发展,标志着人类已从原子时代迈入了信息时代。在此背景下,以互联网、元宇宙等关键技术作为支撑,虚拟财产作为一种新型的财产形态,逐渐登上了历史舞台,成为人类日常生活之中的不可或缺之物,譬如数字货币、网络游戏装备等。而区块链技术,将虚拟财产的可支配性、可交易性等特性再次提升了一个层次,其中颇具代表性的当属近似“种类物”概念的加密货币和近似“特定物”概念的 NFT(即“非同质化通证”,Non-Fungible Token 的缩写式)。1但据 中华人民共和国民法典(下文简称 民法典)第 127 条的规定,现行法律并未对虚拟财产的定义和范围作出明确界定,包括 NFT 究竟是否属于网络虚拟财产,以及 NFT 应被置于虚拟财产概念体系中何种位置等均缺乏明确的规定。另一方面,该条款仅作为一种概括式、宣誓性条款,在解决具体争议时,也无法作为直接的依据。2故有学者认为,从教义学视角严格而言,目前虚拟财产仅应被认定为受法律保护的财产性利益。但若从理论层面加以反思,结合信息时代数字经济的社会背景,以及现实中法律对权利的生成和分配对资源配置的效率影响等因素,构建虚拟财产权利进而实现对 NFT 的规制,既契合法理,又合乎现实世界的需要。一一、N NF FT T 权权利利凭凭证证说说及及其其困困境境NFT 是存在于区块链网络上的数据单位,每个 NFT 可以对应特定的数字化的资产,作为该011资产的权益凭证。3由于 NFT 具有不可拆分、不可替换的特点,因此其类似于特定物的概念。NFT 可以用于指代各种资产,例如数字艺术品、网络虚拟财产、债权凭证,甚至是实物。综合各界对定义的理解和对技术事实的认知,目前对于 NFT 的概念认定,较为直接有力的说法当属NFT 定义中所指出的“权利凭证说”。但本文认为,虽然权利凭证说以及映射说更贴近于技术事实,也满足 NFT 乃至区块链技术“产权数据库”4的发明初衷,但在法律层面上并不宜被认定为单纯的“权利凭证”,而是应被认定为一个统一的、明确的虚拟财产权利客体,进而置入虚拟财产权利理论的范围进行讨论,最终通过对理论范式的选择实现对 NFT 财产权利的合理生成与分配。故本文将对“权利凭证说”加以反思,并阐明虚拟财产说的优势。“权利凭证说”认为,根据 NFT 的生成原理,NFT 在技术实质上是一种新型的记账方式,将“区块链地址(账户)”与“数字资产”的归属关系通过 NFT 的形式记载于区块链网络之中。所以 NFT 在实质上仅限于一种存在于网络空间中的、数字化的“真品证明”,或者类似于一种“仓库提单”。诚然,如果解析 NFT 的生成机制,不难发现其极强的权利凭证属性:为满足 NFT数字化的特点,NFT 所关联的资产首先要完成数字化,即使是实物资产也不例外。5完成数字化之后,一般提取该数字资产(或数字化后的资产)的特征数据,载于特定的智能合约(此类智能合约一般也被称作“通证合约”),存于区块链网络之中并生成特定的 NFT。存放该数字资产本体的 URL(统一资源定位符)一般也一并载于 NFT 之中,故通过该 NFT 一般即可直接访问数字资产。区块链的技术设计导致 NFT 上的信息不可篡改、永久存在,且与数字资产一一对应。这意味着无论是 NFT 的数据还是数据资产的数据,即使任何的细微变化都将打破对应关系。这也是 NFT“真品证明”的意涵由来。故从技术角度,冠以“凭证”定义,毫无疑问是最为贴切。但本文认为,若从法律角度考虑,权利凭证说存在显著的缺陷,应予以放弃。第一,即使脱离与之相关联的数字资产,NFT 同样存在一定的固有价值,此种价值不受关联的数字资产的影响。这一点利用现实世界中的物理物更易理解。例如,债券作为典型的权利凭证,其凭证物理状态的载体,即证书纸张,其价值在一定程度可以被忽视。但若是 1872 年美国政府为筹建费城博览会所发行的债券,其兼具了历史意义以及一定的纪念价值,即使其所关联的债权早已无法还本付息,或者已经兑现,但这并不妨碍其本身存在交易价值。对于 NFT 而言同理,即使其所对应的数字资产不再存在,也并不影响其上所存在的类似“物”的价值。但权利凭证说并未体现这一特点。第二,权利凭证说未能完整体现 NFT 与数字资产之间的经济价值关联性。NFT 所赋予其关联的数字资产的财产价值甚过该数字资产本身的价值。例如在 NFT 问世之前,数字艺术品因为其虚拟性、可复制性等特点,鉴权往往需要仰赖特定的第三方实现,持有者的交易极可能因此而受阻。但 NFT 问世后,因为 NFT 的不可复制、不可篡改的特点,交易数字艺术品的方式即发生转变,交易该数字艺术品所对应的 NFT 即可视为对该数字艺术品的交易。6这说明在常见的NFT 交易中,NFT 与数字资产在交易中一并转移的行为已经被视为一种“交易习惯”。这一点不仅在交易习惯中有所体现,NFT 与数字资产的价值关联性从司法实践中也有所反应。2022 年 4 月,杭州互联网法院公开审理了深圳奇策迭出文化创意有限公司诉杭州某科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案。该案被称为我国“NFT 第一案”。值得注意的是,在该案中,杭州互联网法院认为,NFT 具备“数字商品”的属性,交易 NFT 的行为应被认定为111汪振江等 功能主义视角下 NFT 虚拟财产保护参见深圳奇策迭出文化创意有限公司与杭州原与宙科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案,杭州市互联网法院(2022)浙 0192 民初 1008 号民事判决书。该“数字商品”所有权的转移,这种“数字商品”具备一定投资和收藏的价值。此外在判决中,法院对停止侵权的承担形式也体现价值的关联性:“法院认为,关于停止侵权,公司理应立即删除其平台上发布的 胖虎打疫苗 NFT 作品,但鉴于 NFT 数字藏品及其交易的相关数据均保存于区块链服务器中,通常而言,该区块链节点之间无法形成共识而无法删除,故涉案平台可将该侵权 NFT 数字藏品在区块链上予以断开并打入地址黑洞以达到停止侵权的法律效果。”由此可见,以权利凭证来认定 NFT 也并不符合我国司法实践的现实。而在法律概念层面,本文认为,将 NFT 定义为虚拟财产更为贴切。在形式上,NFT 与网络虚拟财产在定义的特征上更为相符。虽然理论界对虚拟财产尚未形成统一的盖棺论定。但基于各项学说,虚拟财产的范围和特征相对清晰。有学者指出,虚拟财产可被分为广义的虚拟财产与狭义的虚拟财产:广义的虚拟财产指,只要是以虚拟形式存在的财产均可称为虚拟财产,例如网络游戏装备、虚拟货币、用户账户,以及其他一切可人为拥有和支配的具备财产价值的网络虚拟物和财产性权利。7而狭义的虚拟财产则指代“在网络环境下,模拟现实事物,以数字化形式存在的,既相对独立又具排他性的信息资源。”8基于狭义的虚拟财产定义,该学者继续将虚拟财产的概念与数据、知识产权、个人信息、网络服务和电子实物等权利客体进行了区分,最终认为:虚拟财产是依托于网络第三方平台而存在,以数字化形式为载体,区别于知识产权、个人信息、网络服务、电子实物,具有价值属性且可被支配的和占有的电子数据。9综上,与虚拟财产的概念进行对照,不难发现,NFT 同样存在可以依托的“网络第三方平台”,即区块链网络,除开中心化和去中心化的特点,区块链网络与传统网络中心化数据库别无二致。同样,作为“数据单位”,NFT 毫无疑问以数字化形式存在,而 NFT 上附属的各项权利客体中的权利,则可以与 NFT 自身财产权利并行不悖。例如作为虚拟头像使用的 NFT,其图片内容自然包含属于著作权人的著作权,如果图片中存在一定的个人特征,则可能还牵涉肖像权等人格权利,但并不与 NFT 本身的财产权利相违背。而类似于现实世界的物理物,NFT 也可被支配和占有,NFT 的所有者可以通过其区块链账户(地址)实现对 NFT 的占有、使用、收益、处分等各项权能,而区块链的技术原理也致使 NFT 所有者可向除其本人之外的所有不特定第三人主张一种权利,即不受干预地支配该 NFT 的权利,以完成 NFT 所有者对该 NFT 的占有。通过对定义的分析,NFT 符合虚拟财产的特征要求。同时,法律定义与技术定义之间允许存在一定差别。例如现实世界中的器官、枪支等物显然符合物理学对物的定义,但因其伦理性、合法性等问题则无法构成民法概念中的物。因此,将 NFT 纳入虚拟财产的概念体系更符合法律的现实需要。如同虚拟财产理论中存在“物权说”这种较为有力的学说,关于 NFT 虚拟财产也存在“区块链资产物权论”。10该论点即从 NFT 凭证属性出发,认为 NFT 持有者可以通过区块链账户(地址)支配 NFT,进而最终支配其所关联的数字资产。通过对支配的理解,该观点认为 NFT 数字资产应属于所有权客体。11这一观点虽然承认了 NFT 与数字资产之间的关联性,但其中最为关键的问题在于,无论是扩大物权客体的定义范围进而将虚拟财产或者 NFT 纳入其中,还是通过解释限缩虚拟财产和211北华大学学报(社会科学版)2024 年第 1 期例如,该 NFT 所关涉的头像如果不存在于虚拟空间而是印制在明信片之上,则对明信片的占有、使用、收益、处分等行为属于物权行为,图片的著作权人并不能因享有著作权而干涉所有权人对明信片行使其所有权。但虚拟财产权本身并未像物权一样被充分构建,厘清权利之间的边界有利于阻止其他权利对其财产权利的不当干涉。NFT 的概念以符合物权客体的定义的方法,均在一定程度上影响了物权法定的原则,以至于可能破坏物权法律体系的结构和稳定。12因为包括 NFT 在内的所有虚拟财产终归是人工造物,既然为人所创造,自然可以受人所控制。如果将 NFT 强行解释为物权客体,则可以通过契约事先约定,以算法实现强制力,13如此一来,生成、分配 NFT 财产权利的结果显然将构成一种“习惯物权”。14所以,NFT 不能被置于物权客体范畴,而置于其他权利客体之下则难以解释 NFT所存在的支配性、排他性的属性,并且始终存在着破坏其他权利体系结构的潜在风险。相反,将 NFT 视为虚拟财产则可充实完善虚拟财产概念体系结构,进而维持法律的稳定性。如前文所述,NFT 与虚拟财产的概念特征最为相近,通过解释论的方法将 NFT 置入虚拟财产概念范畴之中,实质上也有效区别了物权、债权、知识产权等权利客体。换言之,这在一定程度上厘清了权利之间的边界,阻止了其他权利对虚拟财产利益的不当规范。综上所述,NFT 在法律意义上,应被视作为一种新型的网络虚拟财产予以研究和规制。二二、N NF FT T 虚虚拟拟财财产产理理论论重重述述自 2003 年“红月”案(李宏晨诉北京北极冰科技发展有限公司娱乐服务合同纠纷案,又称我国虚拟财产纠纷第一案)以来,近二十年间学界对虚拟财产权益是否构成权利,构成何种权利始终争论不休,相关的学术理论、实务判决更是层出不穷。本文对理论进行了梳理,总结得出了较为主流的四种范式,分别是法定权利范式、利益范式、关系范式和权利束范式。其中法定权利范式包含物权说、债权说、知识产权说等具体学说。利益范式和关系范式则主张放弃虚拟财产权利概念,主张保护“受法律保护的利益”,抑或主张放弃对权利客体概念的讨论,转而讨论对具体法律关系的保护。以上观点皆有一定合理性,但仍包含可商榷之处,故本文将对以上范式中的有力观点进行整理与重述,进而为后文的反思与扬弃做铺垫。法定权利范式当属虚拟财产理论中较为主流的范式,该范式的逻辑直接、明确,即通过解释论的方法,通过扩大解释甚至类推解释,将虚拟财产解释为既有的法定权利客体,或者通过解释扩大权利客体的范围,将虚拟财产概念容纳其中。其中物权说、债权说、知识产权说较有代表性。支持物权说的学者认为,虚拟财产具备物权属性中的可支配性因素,故在物债二分的教义学视角之内,应将网络虚拟财产视作物权客体。15该观点还认为,随着科学技术和社会观念的进步,诸如电能等无体但可为人所支配的财产亦可以属于民法意义上的物。此外,虽在性质认定上持不同视角,但另有两种学说在结论上支持物权说的观点。一种可被概括为“特殊物权说”,此观点认为将虚拟财产视作物权客体或债权客体均无不妥,但考虑到网络虚拟财产权利的主体变更和救济等问题,将网络虚拟财产认定为物权客体则更为妥当。16而另一种观点则更进一步,其基于虚拟财产的网络服务合同,认为虚拟财产本就应该是债权客体,但因其具备与物权客体相似的绝对性,故应认定为一种债权物权化的权利。17而“债权说”则坚持虚拟财产权利实际来源于用户与服务提供商的服务合同,故应将网络虚拟财产认定为债权客体。18持“债权说”观点的学者尖锐地指出,因为服务提供商存在算法上的支配地位,用户实则难以实现对虚拟财产独立排他的控制,且因网络服务提供商本身的存续可能存在311汪振江等 功能主义视角下 NFT 虚拟财产保护笔者以“虚拟财产”为关键词,在中国知网学术平台,对近二十年的研究进行了检索,仅“学术期刊”类目下刊载的论文即包含了 2279 篇论文。而在中国裁判文书网,以相同关键词,对裁判文书进行检索,结果为 1124 篇裁判文书,其中刑事案由的文书为113 篇,民事案由的文书为 955 篇,执行案由 14 篇,行政案由 2 篇。期限,虚拟财产的存续期限并不如有体物一般存在永久性,故不应将虚拟财产视为物权客体。值得一提的是,由于在技术上 NFT 与传统网络虚拟财产存在一定的差别,主要即在于区块链去中心化的特性,使得 NFT 的持有者并不需要寻求“网络服务提供商”以完成对 NFT 的排他支配,换言之,持有者独立即可完成。且如同互联网一样,作为类似公共技术设施的存在,区块链网络在理论上是永久存在的,其上的 NFT 显然也并不存在存续期限。故在仅针对 NFT 虚拟财产的研究中,“物权说”较为有力。但亦有学者认为,NFT 类似于“储值卡”,虽然表面具备一定的排他性与支配性,但其本质上仍属于债权客体,进而其交易行为应认定为债权转让。19而知识产权说则认为,虚拟财产应存在于物债二分的框架之外,虚拟财产应该被纳入知识产权的框架之中。由此,知识产权说以现有财产法律为基础,通过扩大解释现有财产体系,将虚拟对象视为知识产权客体,对此应用知识产权权利保护路径,或是将虚拟对象视为物权客体,但仍然采用知识产权权利保护路径处理。20区别于法定权利范式,利益范式和关系范式则主张放弃对具体权利的构建,并分别给出了不同的规制方案。利益范式认为,虽然 民法典 第 127 条规定了网络虚拟财产受法律保护,但物债二分的权利范式均存在难以解释的矛盾之处,在司法实践中同样无法得到很好的适用,故应认定虚拟财产属于“受法律保护的利益”,并以此为据构筑虚拟财产的保护规则。21在此之上,有学者指出,可以进一步对利益进行分类区分,进而分为“给付型得利”,“一般性财产权益”及“准物权利益”,并适用各自相应的规则。22而关系范式则更为直接,其主张以权利范式构造虚拟财产权,转而关注虚拟财产相关的纠纷中具体的合同、侵权、继承等法律关系,针对具体的法律关系加以保护。23区别于利益范式、关系范式,权利束范式在权利范式的基础上进行了改良。持权利束范式观点的学者认为,基于权利束理论,财产权不再限于客体本身,而是主体对客体的可利用权能之集合。24而另一方面,在权利束视角下,物债二分也非财产权(界权/配置)唯一的原则。换言之,NFT 虚拟财产权利无须持权利范式中非此即彼的立场,其所涉权利也并不仅限于单一权利,以网络财产权为中心,其可能附随知识产权、隐私权等权利。因此,持权利束理论的学者认为,网络虚拟财产权当属由多种权利所组成的权利束。25由此可见,无论是权利范式还是利益范式,抑或是关系范式,甚至是权利束范式,在逻辑上均具有一定程度的自洽。但自“红月案”至今的近二十年以来,自 物权法 修订至 民法总则 设定第 127 条,到如今 民法典 第 127 条对虚拟财产的宣示性规定,仍未产生一种理论范式真正完全解决虚拟财产问题,这意味着以上理论均存在值得商榷之处。三三、N NF FT T 虚虚拟拟财财产产理理论论反反思思与与扬扬弃弃(一)单一权利范式之不足虚拟财产具备一定的金钱价值,且如前文所述,我国 民法典 第 127 条对其受法律保护的属性也进行了肯定。在此种情形下,如果将 NFT 虚拟财产认定为物权、债权、知识产权等法定财产权利之一的客体,进而就可以直接适用既有法定权利的保护路径。显然,权利范式在可规制性上存在巨大的实益。但持反对意见的学者认为,NFT 虚拟财产权利的形态明显不同于传统财产权利客体,其特征无法满足物权说、债权说、知识产权说等具体学说的特征要求,这意味着 NFT 虚拟财产单一权利范式可能存在一定的不足。首先,NFT 不宜被认定为物权客体,虽然虚拟财产物权说将 NFT、加密货币等虚拟财产认411北华大学学报(社会科学版)2024 年第 1 期定为物权客体。如前文所述,此观点存在一定的说服力,尤其是很好地体现了 NFT 所有者对所持 NFT 的支配力问题。但如若仔细审查,其中仍存在不足。因为 NFT 作为虚拟财产,以数字化形式存在于网络空间,不具备物权客体所具备的“有体性”的特征。虽有观点指出,“有体性”不应成为界定物权客体的必要指标。26但因 NFT“无体”性质所引发的困境将构成物权说理论中的重要阻碍:第一,因为 NFT 并不具备物理形体,所以其所有者对其所体现的支配力来源在事实上与现实世界的物理物并不相同。即便我们将 NFT 视为类似电力等“无体物”,也无法使得区块链网络在现实意义上成为真实的物理空间。区块链网络作为人造虚拟空间,其运行规则自然反映设计者的意志。其中“虚拟物”的运行规则同样可以不同于现实世界的物理规则。物权具备排他性质的部分原因即在于物理物本身存在一定的边界,其可以以其自身物理结构拒绝除所有者之外的占有、使用等行为。而 NFT 排他属性则来源于共识机制的约束以及智能合约的代码规范,归根结底属于人为创设的算法,所以权利保护的规则在较大程度上取决于智能合约的代码设计。所以在底层设计上,NFT 与物理物所遵循的并非同一规则,如果说物理物遵循的是自然界的“物理法则”,NFT 则遵循的即是人类所创造的“算法规则”。这导致类似 NFT 虚拟财产的引入,可能带来的并非是对物权概念的发展和扩充,而是对物权概念的损害。第二,NFT 等虚拟财产注定是“人造物”,是人工创制的事物,则必然可为人所控制。所以人为设置的“支配力”不仅在概念上与有体物有所区分,在实质上也可能存在缺失。例如,NFT 上财产权利的权能组合仰赖于智能合约的设定。换言之,可以在 NFT 上设置任意种类、比例的权能,而不是受法律所规定的权利种类、内容所约束。这意味着类似 NFT 的发行者可在智能合约中事先设定持有者可对该 NFT 行使的权能,这与物权“直接支配”的特点亦不相符。27第三,我国民法奉行物权法定主义,根据我国 民法典 第 116 条规定,“物权的种类和内容,由法律规定”。这意味着如果将可由当事人约定或习惯而产生的权利视作物权,则显然突破了物权法定原则。综上,NFT 虚拟财产不宜被视作物权客体。其次,NFT 也不宜被视作为债权客体。虽然 NFT 存在一定的相对性,且由智能合约生成和转让,但仍不适宜作为债权客体,且以“价值来源”作为标准对 NFT 性质进行认定的方式本身就可能存在客体与标的之间的认识错位。第一,以债权方式处理 NFT 不符合其内在本质与外在特征。正如前文所述,NFT 作为可以独立排他支配的区块链虚拟财产,并不存在债权的相对性、非独占性的特征。NFT 的持有者可在无需“铸造者”的协助或许可的情形下,独立地完成对 NFT 的占有、受用、支配甚至是处分(将 NFT 转移至“零地址”)等行为。此外,NFT 虽然存在于区块链网络虚拟空间之中,但并非任意主体均可以随意访问,并对 NFT 进行占有、使用、处分等行为。事实上,若想访问并操作 NFT,只有 NFT 的所有者通过使用可解锁持有 NFT 地址的“私钥”才得以实现。可以说,NFT 的技术机制使得 NFT 之上自然地附随一定的义务:即无授权的网络中的不特定第三人不得随意更改 NFT 的权属信息。显然,NFT 作为一种新型财产权利客体,其不仅已经突破了债权客体所要求的仅限于债权关系内主体之间的相对性,甚至对整个区块链网络中的不特定的第三人均存在对抗效力。第二,NFT 是债权标的而非权利客体。“债权说”的核心问题在于,债权的客体是行为,NFT 并非行为。属于债权的是“铸造者”与所有者之间的 NFT 销售协议,或者后续 NFT 转售时,所有者与后续购买者之间的购销合同。即使 NFT 的行使规则在一定程度上基于合同关系,甚至是智能合约,这也不能意味着 NFT 本身属于债权。且智能合约能否单纯地被认定为传统合511汪振江等 功能主义视角下 NFT 虚拟财产保护同,仍然是有待商榷的问题。28根据 民法典 第 118 条的规定,债权的发生原因主要基于合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,而债权的本质则是请求特定义务人为或者不为一定的行为。简言之,债权的客体是“行为”,这与 NFT 的本质存在差异。债的产生必须以确立权利的归属为前提,将 NFT 认定为债权的客体实际上混淆了 NFT 的客体属性问题与归属问题。第三,如果将后续 NFT 的转售行为视为合同转让,合同附随义务群及请求权体系的适用将变得十分棘手。首先,例如合同解除权、抵销权、格式条款、无权代理、中止履行等现行法律规则无法在智能合约情景下正常适用。其次,合同权利乃至债权之定性难以解决发行或销售NFT 的主体不明确问题。由于区块链高度数字化、匿名性等特征,发行 NFT 的行为并未受到严格限制,甚至可以认为存在一定的任意性。发行 NFT 的主体在发行完毕后往往无需承担任何后续的责任或义务。在理论上,发行主体甚至可以选择完全匿名的发行方式。在此种发行方式下,无法将区块链网络上 NFT 的发行者与现实世界的任何组织或个人进行对应。主体的不确定也使得债权说难以具备实践意义上的可操作性。综上所述,NFT 不宜纳入债权客体范畴予以规范。最后,NFT 虚拟财产也应与知识产权客体加以区分。NFT 虚拟财产的可支配性、独特性、有限性等特点与知识产权客体属性相去甚远。虚拟财产的财产特点显著区别于智力成果的财产特点,就如同一张印有艺术作品的明信片,其上作品的著作权与明信片持有者所拥有的物权并行不悖,故不应将其混为一谈。第一,NFT 虚拟财产在使用上存在竞争性,而思想和表达是非竞争性的。一个人对智力资源的使用不会干扰另一个人对它的使用。譬如如果一个人正在驾驶汽车,则另一个人就无法同时操作汽车,或者两个人不可能同时穿着一件衣服,但这并不影响成千上万的人同时观看体育赛事的电视转播。正如托马斯杰斐逊所解释的那样:“(其他人)从我这里接收到思想,并没有减少我所拥有的;就像他从我的蜡烛上点燃了他的蜡烛,接收到了光,并没有使我的蜡烛黯淡。”第二,知产客体是非排他性的,一旦知识资源被公开,就难以实现对它的排他性保护。正如一些学者比喻:可以给土地装上围栏,但无法阻挡知识资源像土地上的空气一样自由扩散和传播。29结合上文所述,每一份 NFT 虚拟财产均独特且唯一,且一般可为持有者通过区块链地址的形式加以支配和控制。所以,即使例如作为数字艺术品的 NFT 虚拟财产在整体上看似乎存在知产客体属性,但在实际上两者同时存在且界限清晰,并不能以此为依据认定 NFT 虚拟财产属于知产客体。综上,遵循单一权利范式的 NFT 虚拟财产理论均存在一定的不足,故 NFT 虚拟财产不宜直接认定为某一种特定的财产权利客体。(二)“利益范式”“关系范式”之缺憾在基于虚拟财产权理论不足的基础上,一些学者主张,或许可以在教义学视角内,以非权利化路径实现虚拟财产的妥善保护。较为有力的说法可以归为“利益范式”和“关系范式”。这两种范式在司法实践中具备一定意义,但若仔细审查会发现,其中也存在可商榷之处。“利益范式”的困境在于,其难以符合主观权利理论与法经济学降低界权成本的需求。自工业时代背景下潘德克顿法学以来,权利一般被视作“主观上之法”,“主观权利”理论以自然理性为基础,将人的理性“意志”作为权利的核心。30而理性“意志”在对财产的具体映射上正是借由意思支配力所体现。换言之,存在意思支配力的所谓利益,在法律的保护下应成为一种利益。当然,财产权仅作为意思支配力的意思支配说在通说上常被批判。31但在解释 NFT 虚拟611北华大学学报(社会科学版)2024 年第 1 期财产问题上,“意思支配说”却可以对“利益说”进行足够有力的批判。这是因为,如果从利益说角度出发,NFT 的持有者,根据自己的意志与 NFT 发行者或销售者订立合同,购买 NFT 取得该 NFT 虚拟财产。倘若 NFT 持有者为取得 NFT 虚拟财产而支付了合理的相应对价,以一般的交易习惯而言,NFT 持有者显然会期待将 NFT 虚拟财产置于其意志的支配范围之内。32而区块链的技术构造也允许,或者说默认 NFT 持有者对 NFT 虚拟财产的支配,换言之,NFT 持有者同时也具备“事实支配”的客观事实。在这种情形下,若仅承认利益说而否定主观权利的需要,则难以契合 NFT 虚拟财产内在的属性与需要。即使从客观角度出发,利益范式能辨识大致的利益类型,也难以对财产权利蕴含的利益进行真正的界分。33财产权利的生成和分配不仅关乎法律内部,同时关涉社会的运行成本与经济的运行效率。34从产业经济学的视角研究,合理的分配产权对社会生产力发展的影响至关重要。更进一步地说,制度经济学的研究表明,在市场的充分交易的前提下,权利如何界定其实并不影响资源的配置效率,但市场交易的首要前提是清晰明确的财产权利界定。35但“利益说”显然无法作出合理解释。而没有权利化的“利益”(法经济学称其为“租值”),则被空置于公共空间,如果“租值”过小,则会被人忽视。当“租值”足够大时,则会有人通过交易之外的方式进行取得(例如寻租、暴力、排队等),此种取得并不会为社会产生任何价值,而是最终被无意义地浪费,此种即被称为“租值耗散”。36在经济全球化,我国发展社会主义市场经济的背景下,如果由于权利配置的空置进而造成租值耗散并影响社会经济运行效率的结果显然也并不符合客观需要。同样,由于对 NFT 虚拟财产定性的缺失,“关系范式”同样存在“利益范式”中出现的遗憾,在此不再进行赘述。且相较于“利益范式”,“关系范式”容易导致法律功能的缺失。“关系范式”相对功利地将权利与救济之间的逻辑关系缩短到仅仅一步。换言之,“关系范式”存在一种认知模式,即“从某种意义上说,只有救济权才是真正法律意义上的权利,因为只有救济权才可为法律所强制执行,而其他权利只能为救济权的推理起到逻辑铺垫的作用”37。但法律的功能不仅存在于解纷与强制作用,其仍包含指引、评价、预测等功能,关系范式虽然有利于解决纠纷,但界权的缺失难以适用于一般人的日常生活,也不利于 NFT 虚拟财产交易规则的展开。以法经济学的视角评价,就是增加了界权信息成本,进而在整体上增加了交易成本。综上,“利益说”“关系说”皆具备一定的实益,但仍存较大的遗憾。故只能予以放弃,转而寻求兼具两者优势的学说,在其基础上进一步地扬弃。(三)“权利束范式”有待商榷之处若仔细考察前文所述的三种范式,能发现一定的规律,三种范式其实仍然存在一定的实益:权利范式规则清晰、明确,维持了法律的稳定性。“这种迂回的方式,一方面可能会导致目光主要聚焦于概念,而非具体案件所应适用的规范。另一方面,这种迂回的方式,自然便将解决问题的路径向既有的体系引导。”38如果从法经济学的角度,再补充一个优点,即是权利范式简洁直观的权利义务内容与规则,显著降低了市场交易中的界权信息成本。39而利益范式和关系范式则更注重解决权利范式的客体依赖问题,可以包容层出不穷的新型权利客体。是否存在兼具以上三种范式的优点,而扬弃其不足的理论?本文认为,权利束范式能很好地解决对 NFT 虚拟财产的定性问题。在权利束范式的视角下,NFT 上所蕴含的财产权利不再是客体本身,而是主体对 NFT 虚拟财产的可利用权能。且权利束理论,本身已经包含了“关系范式”中人与人之间的法律关系。例如霍菲尔德认为,人与人之间的法律关系归根结底可以解构为权利与特权、权力与豁免、无权与义务、无资格与责任八个711汪振江等 功能主义视角下 NFT 虚拟财产保护相互关联的公约数,其彼此之间存在共生互质关系。40这无疑使得权利束理论存在极强的描述性功能,也存在很强的解释论优势。41如前文所述,“权利范式”困境的核心即在于权利的认定和行使必须依赖特定的客体才能完成。传统民法仍坚持“物必有体”的理念,即使存在一定的学说主张放弃“物必有体”的观念,但权利范式仍无法弥合 NFT 虚拟财产无体性、人造性所引发的后续问题。在此情形下,相较于权利范式,权利束范式可对“束”中的权利可任意组合的特性,天然地解决了层出不穷的新技术所引发的“一项新技术对应一项新规制”的现实困境,也减少了未来立法中可能出现的冗杂问题。但对于目前我国现阶段司法实践,仍不宜直接适用权利束范式。因为权利束理论描述性极强,但规制性极弱。换言之,权利束理论作为一种价值中立的分析工具,在分析 NFT 财产权利形态时存在很大优势,但仅根据权利束理论并不能直接对 NFT 财产权利做出分配,适用“权利束”理论时,往往需要其他标准进行辅助和指引,可能不同于财产法律的具体规定。42因此,也有学者对“权利束”理论发出质疑,认为“权利束”理论忽视了私法的内在可理解性,将私法降格为实现某种政策目标或经济手段的工具。43例如波斯纳即认为,“权利束”对财产权利的分配应侧重愿意舍弃最大次要价值的主体。44此种方法对遵循判例法的司法体系具备很大实益,但我国作为大陆法系国家,判例显然不能作为正式的法律渊源。这意味着直接适用权利束可能出现同案不同判的情形,这不仅影响司法的公信力,也会导致法律的稳定性和可预测性受到影响。并且,美国等英美法系国家对财产权利并无严格的界分物债的边界,美国奉行“物权自由”原则,我国则奉行严格的“物权法定”原则。虽然 NFT 虚拟财产并非物权客体,但从两国法律财产权利分配的原则不难看出,对于存在对世性的权利的生成和分配问题,我国采取的态度往往较为审慎。而 NFT 虚拟财产的对世性虽然构造可能与物权客体不尽相同,但不能否认其排除持有者之外不特定第三人使用的义务,具备一定的对世性。因此,以上种种均意味着“权利束”理论可能难以直接适用于我国的司法实践之中。四四、功功能能主主义义视视角角下下 N NF FT T 虚虚拟拟财财产产权权利利的的初初始始分分配配(一)摆脱路径依赖,从形式主义走向功能主义虽然关涉 NFT 虚拟财产的理论众说纷纭,但若将视角扩展至更长时段的考察则不难发现,NFT 虚拟财产本身的出现与其面临的规制困境实则存在一定暗合,或可谓是历史必然:作为信息时代,甚至是“元宇宙”时代的产物,信息时代的 NFT 虚拟财产自然较工业时代的物理物能更多地容纳产权信息。所谓新型财产权利的生成,不外乎存在两种可能,一是人类社会中出现了新的客体或者新的财产类型。二是随着社会、经济和技术的发展,既有的财产类型上产生了新的利用方式。45例如,分时共有的理念早已有之,但直到如今的信息时代,才存在所谓的“共享经济”,进而衍生所谓的共享汽车、共享单车等服务。本文认为,此种现象的成因源自信息时代的特点,即时通讯网络的存在极大降低了获取权利信息以及后续交易信息的成本。试想一下,租赁行为早已有之,但如果没有便捷简易的应用程序,短时租赁的鉴权、记账成本甚至可能高于租赁物的生产成本,共享单车等服务自然难以具备存在可能。因此,NFT 虚拟财产作为数字化的存在,其载于信息网络之中,可以容纳可利用权能信息的能力更不言而喻,这符合经济学理论中租值取得的原理,也是信息时代背景下的811北华大学学报(社会科学版)2024 年第 1 期自然选择。与此同时,我国的民法研究也在发生演进。可以说,我国的民法研究在四十年的发展之中,探寻了一条符合学术演进规律,又充满民族性的道路。有学者指出,以 民法典 的编纂为里程碑,大量民法学研究成果突破了“拿来主义”,而是探索了“中国模式”,关注规范效果、强调法律带来的利益、收益的衡量。46此种改变,正是为了应对民法典价值更新的现代化需求,顺应法典制定后的司法适用需要,同时亦可避免陷入传统立法及释意模式的路径依赖与路径封锁。47形式主义强调设置先验的价值依据,以此为作出判断的大前提,再对所要研究的对象进行法学学术上的概念判断,以此作为小前提,最终通过演绎推理作出价值判断。而功能主义强调问题导向,不设置先验的价值依据,而是根据问题的性质,提供价值衡量的尺度,最终将所涉问题进行分割与剖析,代入价值衡量尺度中进行评价。简而言之,形式主义范式追求“是什么”,而功能主义范式追求“为了什么”。此外,相较于社科法学,“功能主义”范式并不强调跳出解释论的框架,淡化法的独立价值,而是在遵循教义学的立场上,对民法典中的具体制度进行规范审视。总而言之,功能主义下的释义方式,更侧重寻求对问题的解决,追求契合法律意旨的解释方法来达成价值判断的共识,均衡法律规则的保守与创新。因此,功能主义范式在 NFT 虚拟财产权利规制问题上存在巨大的实益。如前文所论述,遵循形式主义的权利范式存在客体依赖等困境,当应对新形态的 NFT 虚拟财产时无所适从。而利益范式、关系范式又难以解释 NFT 持有主体对 NFT 的意思支配力等问题。权利束说虽然在描述性上存在优势,但无疑忽视了私法的内在可理解性,将私法降格为“实现某种政策目标的工具”。此时适用功能主义范式对 NFT 虚拟财产进行释义,既合乎时代背景,又符合我国建设新时代法治建设的需要。(二)功能主义视角下对 NFT 财产权利的分配方案综上所述,若以功能主义理论为视角,构建 NFT 的财产权利的生成和分配方案,首先,应明确一个问题,即规制和保护 NFT 财产权利的目的。其次,提供一种合适的理论,作为价值衡量的主要尺度。最后,将问题代入价值衡量的尺度之中,进而产生价值选择后的具体结论。据此,本文认为,NFT 财产权利的生成分配方案,应以主观目的、客观目的、不特定第三人利益为问题出发,结合法经济学价值判断,最终转化为对应的法定财产权利的权利边界的解释问题。关涉 NFT 虚拟财产的主体通常为四类主体,分别是 NFT 虚拟财产持有者、NFT 虚拟财产发行者(或原持有者)、NFT 虚拟财产潜在交易者,以及不特定的第三人(或称陌生人)。基于主观权利理论,如果事先并无特殊约定,对于已支付合理对价的 NFT 持有者而言,显然对完全支配 NFT 虚拟财产抱