网络房地产经纪服务平台垄断行为规制进路.pdf

年第 期(总第 期)网络房地产经纪服务平台垄断行为规制进路夏迪旸摘 要 网络房地产经纪服务平台的经营模式高度依赖平台规则、算法技术、房源数据、用户数据等要素 一旦平台利用算法组织平台内经纪机构达成垄断协议 或是滥用市场支配地位 利用平台规则及数据分析、数据处理能力 收取高价经纪服务费用 滥用平台内经纪机构和消费者的数据 就会对网络房地产经纪服务市场的竞争秩序造成破坏 为此 应结合网络房地产经纪服务平台的模式与特点 审慎衡量平台行为对市场竞争产生的影响 着重关注平台是否合理利用算法、房源数据、客户数据等生产要素实施经营行为 考察网络平台行为是否违反 反垄断法关键词 网络房地产经纪服务平台 垄断协议 滥用市场支配地位作者简介 夏迪旸 南开大学法学院博士研究生(天津)编号 /一、问题的提出房地产是人类生活的必需品 居民在房屋买卖、租赁上有刚性需求 数据、算法等科学技术的运用帮助房地产经纪机构突破了传统业态下面临的地域、时间、交易规模、信息沟通等因素的限制 创新性地形成了网络房地产经纪服务平台 但同时也滋生了垄断协议行为与滥用市场支配地位行为 平台很有可能利用算法等要素 实现敏感信息的交换 达成垄断协议 平台也有可能利用自身在网络房地产经纪服务市场上的支配地位 对消费者收取不公平的高价佣金 滥用平台内经营者与消费者的数据、信息 排除、限制房地产经纪服务市场上的竞争受限于房源信息、客源信息的收集与经纪人网络的搭建需要大量成本 网络房地产经纪服务市场具有较高的市场进入壁垒 不利于潜在竞争者进入市场开展经营活动 这意味着消费者以及平台内经营者可能缺少其他可供替代的选择 网络房地产经纪服务市场上的竞争秩序问题已引起有关部门的重视:年 月 住房城乡建设部与市场监管总局发布 关于规范房地产经纪服务的意见 明确房地产互联网平台不得强制要求加入平台的房地产经纪机构实行统一的经纪服务收费标准 不得干预房地产经纪机构自主决定收费标准 此后 广东、黑龙江、江西等地也发布了相关规定 聚焦于引导房地产经纪平台不得强制要求加入平台的房地产经纪机构实行统一的经纪服务收费标准 不得干预房地产经纪机构自主决定收费标准在对数字经济的监管模式上 我国经历了由“宽松监管”到“包容审慎”监管再到强化专项监管 随后步入常态化监管的过程 我国平台经济领域常态化监管 既要防止资本无序扩张又要保护平台企业的创新动力 既要约束平台的垄断行为 避免平台破坏网络房地产经纪服务市场的竞争秩序 又要促进平台经济释放创新动能 提升网络房地产经纪服务的质量与效率 对于网络房地产经纪服务平台实施的垄断协议行为与滥用市场支配地位行为 应当明确其认定标准 进一步细化相关主体的责任承担、抗辩、豁免、责任承担方式等问题二、网络房地产经纪服务市场竞争环境分析(一)平台经营模式:以数据、算法、平台规则等要素推动服务智能化传统的房地产经纪机构往往通过线下的宣传模式 在房屋的供给端与需求端间搭建桥梁 这些机构往往立足于单个城市内部竞争 以小门店线下经营为主 行业利润率低 从业人员综合素质与服务质量参差不齐 随着互联网技术的普及 部分房地产经纪机构开始利用互联网技术搜集、发布房源信息 寻找潜在的房屋供给者与需求者 网络技术帮助房地产经纪机构打破时间、空间上的界限 房地产互联网信息门户网站逐渐成熟.时代的到来 数字经济与实体经济的融合进一步实现 以数据为基本要素 以算法为底层支撑 以平台为核心构造的数字经济正在深刻地影响和改变着我国经济社会的生产组织结构和人民群众的生活与行为方式 在服务质量的提升方面 平台将房地产交易双方、经纪人、经纪服务机构等市场参与主体连接 以线上交易的方式提升了服务效率 平台可利用用户数据、算法技术进行房源信息的整合 保证了房源信息的准确真实 平台凭借房源数据库 可以针对用户需求提供真实性更有保障、个性化更加充分的服务 保证了消费者获得更良好的用户体验在业务流程的分工方面 平台将房地产经纪服务进一步精细化与标准化 通过数字信息技术为业务链条赋能 为不同房地产经纪人与经纪机构提供合作机会 减少了机构间的“零和博弈”:其中最为典型的是经纪人合作网络模式(简称)在 合作模式下 经纪人以不同角色共同参与交易中 经纪人可依据角色不同分为房源方经纪人与客源方经纪人 房源方经纪人包括房源录入人、房源维护人、房源实勘人、房源钥匙人 客源方经纪人包括客源推荐人、客源成交人、客源合作人、客源首看人、交易顾问等 经纪人们由传统房地产经纪时代的竞争者 变成了房地产经纪平台中的合作者 共享交易佣金 可以说 模式重新定义了经纪人之间的分工与协作 重新构造了房地产经纪行业的模式 通过建立有秩序的竞合网络 解决了平台内部信息共享与合作的问题 形成了房源联卖的模式 此外 平台还积极吸引线下的传统房地产经纪机构作为平台内经营者加入平台 机构加盟平台就可以享受到平台的房源和客源信息 平台通过交易系统的统一管理 使加入平台的企业获得更多的交易机会 实现了平台与平台内经营者的共赢(二)市场竞争状况:中小机构与大型网络平台竞争较为困难首先 网络房地产经纪服务市场进入壁垒较高 平台往往具有房源数据数量与质量上的优势 在传统的房地产经纪服务领域 虚假房源问题较为突出 发布房源后 部分经纪人会选择发布虚假房源信息以获得更多客户关注 而消费者由于信息不对称 无法验证房源信息的真实性当房地产经纪服务平台化后 平台会将房源信息汇总整理 形成数据库 以某平台为例 其从 年开始搭建“楼盘字典”借助人力、数字技术和工具从门牌号码、面积、户型 对系统内每一套房屋的朝向、区位条件等多个方面标注解释 保证了房源信息的真实性与准确性 可以说 经过长时间的数据积累 该平台积攒了行业内数量最多、质量最优的房源数据资产 这些丰富的数据资产导致想要进入网络房地产经纪服务市场的潜在竞争者面临较高的市场进入壁垒 这些潜在竞争者获取如此海量的房源数据较为困难 同时也缺乏技术与资金上的支持搭建同样的房源数据系统 往往只能选择作为平台内经营者加入这一生态系统之中 获取房源信息数据其次 平台内经营者对平台有一定程度的依赖性 在某大型平台所搭建的 经纪人合作网络中 不同机构的经纪人们需要在遵守平台制定的房源信息共享等规则的前提下 以不同的角色共同参与到同一笔交易中 成交后按照各个角色的分佣比例进行佣金分成 经纪人合作网络降低了恶性竞争的发生概率 促进了良性竞争 但也意味着经纪人和机构必须严格遵守平台的相关规则 由平台明确经纪人的角色与作用 对平台依赖程度较强最后 从市场上提供房地产经纪服务的平台数量来看 市场集中度在逐渐增长 随着数字数据技术与信息通信技术的发展 各家互联网房地产企业纷纷推出移动房地产交易 在经过房地产政策的调整与平台经济的波浪式发展后 当前房地产经纪服务市场的份额已为少数几家平台所占据 平台会通过收购股权等方式 在房地产产业的不同市场层次间实现产业链整合 导致了市场集中度进一步提高 从全国来看 房地产经纪机构已超过 万家 拥有 家门店的小机构占比超过 拥有 家门店以上的中大型机构占比低于 但在主要一、二线城市 已经形成了少数头部经纪机构占据大部分市场份额的垄断竞争格局 有学者指出 某市前 家公司在市场的份额已接近垄断竞争 但任意一家公司对市场的价格并没有决定能力 也有学者认为 在某些局部区域 某平台的垄断效应已经形成(三)垄断行为滋生:垄断协议行为与滥用市场支配地位行为传统房地产经纪服务领域的垄断行为 主要表现为机构间固定或共同调整价格的行为 例如 年 天津市出台的 进一步规范房地产中介服务费的通知 随后该市前三大企业 我爱我家、链家、中原同时涨价 将二手房交易服务费上涨 从总房款的 提升到了 上涨幅度达到了 因达成协议同时上调二手房中介服务收费标准 被指违反 反垄断法 相关规定 年 月 天津市价格主管部门依法对上述三家公司的违法行为作出罚款总计 万元的处罚 此外 房地产经纪机构也有很大的概率在行业协会的组织下 达成并实施垄断协议行为 年 芜湖市发改委对市房产中介行业协会进行约谈 指出其下发通知调整该市存量房租赁市场服务佣金的行为涉嫌行业垄断 必须立即予以撤销 年 宁德市市场监管局以约谈的方式 对房地产中介行业协会负责人进行约谈提醒 年年底 福州市房地产估价协会因组织相关评估企业签订含有约束评估企业价格竞争内容的 承诺函 而被福建省市场监督管理局责令停止违法行为并处以罚款随着房地产经纪服务平台化的不断成熟 网络房地产经纪服务已突破了线下传统业态中的信息壁垒 也更易滋生出垄断行为:平台可能通过算法、平台规则等要素 通过意思联络、交换敏感信息、行为协调一致等方式 组织平台内经营者固定服务费用 达成垄断协议 平台也有可能利用自身在网络房地产经纪服务市场的支配地位 利用消费者或平台内经营者的相关数据开展不公平竞争行为 或向消费者索取高价服务费用.网络房地产经纪服务平台可能组织实施算法共谋行为房地产市场上的竞争问题引发了美国实务界的关注 这些问题主要围绕房地产经纪人协会通过控制经纪人访问房源信息的方式 固定中介服参见 不满房产中介收费过高 一购房者发起反垄 断 诉 讼!最 高 法 判 了:/./.年 月 日最后访问参见闽市监反垄断字 号务的价格 年 月 房产信息网络公司 以及美国房地产公司 和/与原告 达成和解 原告认为 和/等房地产公司使用 系统规则要求任何在系统数据库上发布房产信息的经纪人要向买方经纪人提供补偿 固定了佣金费用 防止佣金费率下降 美国波士顿地方法院法官帕蒂萨里斯批准了 房产信息网络公司与 的和解协议 然而 美国司法部表示对该案的反垄断和解方案表示严重关切 认为这一和解方案的竞争效果仍需经过仔细评估通过算法在房地产领域达成的垄断协议也引发了美国社会的关注 年 月 美国 家房屋管理公司因被指控实施了共谋行为 正面临着反垄断诉讼 这 家房屋管理公司通过共享数据和复杂算法来制定商业计划 操纵学生住房市场的租房价格 一家名为 的软件开发公司由于为这些房屋管理公司提供了帮助而牵涉其中 据原告称 房屋管理公司在 的帮助下达成了这项非法协议 专门为学生住房市场设计了一项名为 算法 将房屋管理公司与实时算法驱动的共享数据联系起来 其中包括“多万张学生床位的深度市场数据”以及近 所大学的关键绩效指标 有助于提高学生住房市场的租金 让出租人实现收入最大化 它可以根据包括地理位置和需求在内的各种因素计算出公寓的定价 此外 通过信息反馈 帮助房东在同一时间保持最佳数量的房产空置 以避免供过于求 从而推高需求和房价 有学者认为 人工智能设定了较高的固定租金 导致过去十年租金上涨了 至 在这一案件中 房地产出租方涉嫌通过算法的方式 在彼此间达成了垄断协议 排除、限制了房地产租赁市场上的竞争 尽管本案中并不涉及网络房地产经纪服务平台 但考虑到平台的经营模式与运作特点:平台作为“管理者”连接着大量作为平台内经营者的经纪机构 掌握着大量房源数据与客源数据并通过算法根据用户的需求为用户生成房源推荐 因此 应对平台通过算法引导平台内经营者达成垄断协议的行为予以重视.网络房地产经纪服务平台可能实施滥用市场支配地位行为第一 排他性滥用行为 数字经济时代 数据作为一种重要的生产要素 其可获得性与可复制性往往成为潜在竞争者能否进入市场的关键如若平台在不存在正当理由的情况下 拒绝向潜在竞争者开放数据 亦或是通过不公平的平台规则 限制平台内经营者与其他平台进行交易 便会抑制房地产中介市场的创新活力 破坏公平竞争秩序韩国反垄断监督机构在 年 月对 公司处以 亿韩元的罚款 原因是该公司滥用其房地产数据的市场优势地位 阻碍房地产经纪服务市场的竞争 是韩国占主导地位的房地产信息平台 拥有 以上的在线房地产数据 在独立访客和页面浏览量方面占据 的市场份额 利用平台规则 禁止房地产数据提供商向其他在线平台提供已确认的待售房产信息 如果房地产公司违反上述新规定 将立即终止与它们的合同韩国公平交易委员会认定 利用其平台/:/./.:/./.“”:/./.:/./.垄断地位 阻止了房地产信息提供商与其竞争对手 .签订协议 后者运营着另一个门户网站 实行的一系列行为使得 几乎无法进入在线房地产市场 这实际上使得 进一步巩固了其房地产市场的市场主导权由于阻止房地产信息提供商与竞争对手.签订协议 得以维持其房地产在线市场的垄断地位 限制了市场上的竞争 而可能对市场公平性和消费者选择产生负面影响第二 剥削性滥用行为 在网络房地产经纪服务市场中 剥削性滥用行为主要表现为平台滥用市场支配地位 收取不公平、不合理的高价佣金费用 以及不当收集、使用用户的数据 等等 年 月 中国裁判文书网公布了王某某与某房地产经纪公司等滥用市场支配地位纠纷民事二审民事判决书 在该案中 原告王某某认为 该房地产经纪公司在提供服务的过程中存在多种滥用市场支配地位的行为 具体包括以不公平高价交易、将交易保障服务与居间服务捆绑交易、将十三项交易保障服务进行搭售、交易时规定过户后出具发票等附加不合理条件的滥用行为 最高法作出终审判决 认为原审法院在本案相关市场及支配地位的认定上虽有瑕疵 但现有证据不能证明该公司实施了滥用行为网络房地产经纪服务平台也面临着个人信息保护方面的难题 面对倒卖信息的巨大利润空间 部分平台或机构采取扫码登记、人脸识别等各种方式违法收集个人信息 更有甚者还专门开发收集个人信息软件 诱导用户注册后 大量获取与房地产经纪服务无关的个人信息 随后便将利用职务便利非法获取的用户个人信息出售 导致大量买房用户信息被非法泄露 有数据显示以上的买房者、看房者都接到过各种销售、装修的骚扰电话与短信 对于此类现象 除了通过 个人信息保护法 的路径 扎牢消费者个人信息保护的藩篱外 还应探索通过 中华人民共和国反垄断法(以下简称“反垄断法”)及相关规定 有的放矢地规制具有市场支配地位的房地产平台的剥削性滥用行为三、网络房地产经纪服务市场平台垄断行为的认定平台利用数据、算法、平台规则等要素 固然有可能实施垄断协议、滥用市场支配地位的行为 破坏市场竞争秩序 但正是由于数字数据技术与信息通信技术的广泛运用 网络房地产经纪服务才得以由线下模式转变为线上经营 实现数字经济与实体经济的深度融合 因此 有关部门在利用 反垄断法 规制网络房地产经纪服务市场平台的垄断行为时 应做好相关市场界定、竞争效果评估 审慎衡量平台利用数据等要素实施的经营行为对市场竞争的效果(一)相关市场界定在认定平台是否实施了垄断协议行为与滥用市场支配地位行为的问题上 首先均需要对相关市场进行界定 相关市场界定的基本逻辑在于通过需求替代分析识别商品之间是否存在现实合理且有效的竞争替代/约束关系.相关商品市场界定根据 房地产经纪管理办法 规定 房地产经纪服务是指房地产经纪机构和房地产经纪人员为促成房地产交易 向委托人提供房地产居间、代理等服务并收取佣金的行为 网络房地产经纪机构的服务主要集中在线上 与传统的线下房地产经纪机构不处于同一相关市场中 从业务范畴上看 房地产经纪服务可分为新建房经纪服务与存量房经纪服务、住房经纪服务与非住房经纪服务、买卖经纪服务与租赁经纪服务等 应将相关商品市场界定至何种程度 还需结合案件具体情 :/./.参见()最高法知民终 号民事判决书况加以判断第一 平台与线下房地产经纪机构不处于同一相关商品市场 网络房地产经纪服务平台有别于房地产信息门户 服务的对象是作为平台内经营者的房地产经纪机构和作为消费者的房屋租赁、买房方等群体 具有显著的跨边网络效应房地产经纪机构与用户对网络房地产经纪服务平台的需求具有紧密关联 因此 界定相关商品市场 需要考虑平台双边用户之间的关联影响 从经营者和消费者两个角度分别进行需求替代分析和供给替代分析北京房地产中介行业协会发布的 房地产经纪线上服务规范 规定 房地产经纪线上服务是指 经纪机构和从业人员利用互联网、大数据、和 等技术 及网站、小程序等工具以图文、动画、视频、直播和网络社交等形式向房地产交易相关当事人等提供的服务 尽管部分平台所从事的为线上线下一体化的房地产经纪服务 但不应将仅提供线下实体服务的房地产经纪机构与网络房地产经纪服务平台划分至同一相关商品市场中从经营者需求替代的角度分析 平台与线下房地产经纪服务不具有紧密替代关系 一是房地产经纪机构提供的服务内容不同 平台服务内容包括全景自动重建、临感 看房等服务 通过全景自动重建技术 经纪人可以更加便捷地完成房源信息收集工作 通过 看房技术 用户看房效率进一步提高 房地产经纪机构的运营成本进一步降低 此外 平台还能提供房屋维修、金融等方面的业务 服务场景与内容更加丰富 线下的房地产经纪机构往往以传单、报纸、展销会、广告等方式进行房源信息的搜集与传递 房地产经纪服务的质量与效率较平台差别巨大 二是服务覆盖的空间与时间不同 线下房地产经纪机构往往只能在其门店附近的地理区域内从事房地产经纪服务 且服务时间较为局限 平台可通过利用数据、算法等技术 突破空间与时间上的限制 在不同城市间开展业务活动 且服务时间更加灵活从消费者需求替代分析 平台与线下房地产经纪服务同样不具有替代性 这主要体现在服务匹配供给端与需求端的效率不同 平台可以借助数据、算法等技术 根据消费者需要 在房源数据库中精准匹配符合消费者对地理位置、交通信息、租金费用、同住舍友等个性化需求的房屋信息 消费者还可通过 看房等技术 突破时间与空间上的限制 实现远程看房 提高其看房效率 线下房地产经纪机构缺少对于房源数据的整合与分析 同时其经营活动受到时间与空间的限制 消费者需要花费更多的时间挑选房屋 无法快速满足消费者的个性化需求从供给替代分析来看 二者也不具有替代性 一是平台的收入来源更加丰富 包括提供经纪服务获得的佣金 平台内经营者交易获得的佣金分成 平台内经营者加盟管理费 以及平台提供的过户费、现场核查、培训等服务费 线下房地产经纪服务的收入来源主要为提供经纪服务获得的佣金 二是网络房地产经纪服务平台市场的进入壁垒较高 若想要提供网络服务 需要有丰富的房源数据 并对房源数据的真实性、准确性进行反复核查 同时还要满足网络服务对基础设施、技术支撑等方面的要求 线下房地产经纪机构很难转型为网络平台第二 结合案件情况与平台业务范畴确定相关商品市场 一是应结合案件具体情况考察房屋租赁经纪服务与房屋买卖经纪服务之间是否存在替代关系 从服务性质来看 房屋租赁经纪服务与房屋买卖经纪服务的服务对象和服务内容显然不同 前者系向有出租房屋需求的出租人和有租赁房屋需求的租房人提供服务 而后者系向有卖房需求的出卖人和有买房需求的买受人提供服务 从行业规范来看 二者要求并不相同房地产经纪管理办法 第 条第 款第 项规定政府主管部门或者行业组织分别制定房屋买卖合同、房屋租赁合同以及相应的房地产经纪服务示范文本 从服务价格而言 房屋买卖经纪服务佣金系根据房屋买卖合同的价款按照一定比率收取 而房屋租赁经纪服务佣金一般按照房屋租赁合同 个月租金收取 两者服务价格相差悬殊似乎也不存在消费者因房屋租赁经纪服务费用的变动 而转向寻求房屋买卖经纪服务的情形二是新建房经纪服务与存量房经纪服务之间是否存在替代关系 需结合个案中房屋的购买者的具体情况 判断消费者是否会因一种经纪服务费用价格的上涨而转向另一类经纪服务 例如因存量房经纪服务费用上涨而转向寻求新建房经纪服务 从房屋出售者的角度 新建房提供者为房地产开发商 而存量房提供者为已经取得房地产登记证书的房屋产权人 两者之间不可能由于经纪服务价格的变动而发生转换 此外 新建房经纪服务的服务方式系经纪服务机构接受房地产开发商的单方面委托 且价格及收费计算方式均系由双方约定 而存量房经纪服务的服务方式系经纪服务机构接受房屋买方和卖方的委托 收费方式系由购房人向经纪服务机构交付 二者不构成需求替代三是住房经纪服务与非住房经纪服务是否存在替代关系 住房的性能和用途在于满足普通人的生活居住 而非住房的性能和用途在于满足商业生产经营使用 因此 从需求替代角度分析对于住房购买者而言 不会由于住房买卖经纪服务费用上涨等因素而转换为非住房购买者 同理 对于住房销售者而言 亦不会由于住房买卖经纪服务费用下降等因素而转换为非住房销售者 从供给替代的角度分析 由于住房与非住房的商品性能和用途完全不同 住房供给与商业写字楼、工业厂房等的非住房供给 在土地使用权的获得、建筑许可证的取得、上市交易条件等方面均不具有紧密替代关系.相关地域市场界定与从事网络零售、在线教育等领域的平台其相关地域市场一般被界定为中国市场不同网络房地产经纪服务平台所处的相关地域市场不宜被界定为中国市场 从事网络销售等领域的平台 往往可以借助互联网 为全国范围的经营者和消费者提供服务 且境内各地对此类平台服务的监管政策不存在较大差异 而对于网络房地产经纪服务平台来说 一方面 房源信息作为房地产经纪服务主要载体 会因为房地产的地理位置的不同而产生不同的价值 在不同的城市存在不同的分区 不同分区内房屋类型又会存在差异大到每个特定的城市 小到固定的小区街道范围内 其房源都具有特殊性 根据需求的不同都可以认定形成相关地域市场 而由于区域发展状况不同、房地产不可移动、户籍制度等原因 不同省、市之间的房地产商品具有不可替代性 另一方面 由于不同地区间房地产市场热度、居民收入水平等因素各不相同 房地产经纪服务的内容、价格会随着地区情况的变化而变化 例如北京的房地产经纪居间服务价格约为成交价格的左右 而上海的则在 对于房地产经纪服务而言 区域经济、政策、环境等各方面都会成为需求者选择的重要的影响因素 所以 对具有可替代性又表现出较强竞争的相关地域范围的界定需要根据具体案情进行地域上的具体划分认定在王某某诉某房地产经纪公司案中 原告主张相关地域市场应为北京市城六区 法院认为应从可替代性的角度出发 考察在北京城六区与城六区之外的其他区域的房源是否可以达到相互替代的效果 目前 北京城六区与城六区外在人口、教育、产业发展、就业、医疗等方面正快速同质化 北京的去中心化发展趋势明显 从供给角度来看 城六区与其他区域的房源信息实现共例如 在国家市场监督管理总局针对美团“二选一”行为处罚的案例中 相关地域市场被界定为中国市场 在国家市场监督管理总局针对阿里巴巴“二选一”行为处罚的案例中 相关地域市场被界定为中国市场享的障碍几乎为零 即便是在北京市郊区经营的房地产经纪服务提供商 也能为购买城六区房屋的消费者提供服务 对于城六区的房地产经纪服务构成供给替代 因此 无论从需求还是供给的角度 这两个区域的房地产经纪服务都具有明显的可替代关系 不足以在地域上区分开来(二)网络房地产经纪服务平台的算法共谋行为在 年 反垄断法 修订及相关法规出台后 对于经营者算法共谋行为的反垄断规制路径得到了进一步完善 对于平台利用算法共谋组织平台内经营者在房地产经纪服务领域实施垄断协议行为的认定 也应立足于 反垄断法 与禁止垄断协议 的相关规定 以市场竞争效果评估为基点 审慎考量平台利用算法实施的行为是否具有排除、限制竞争的效果 正如前文所言 在美国的司法实践中已出现房地产中介涉嫌算法共谋的相关案例 尽管这一案例的最终判决尚未确定 但国内有关部门应对平台算法共谋行为保持重视.网络房地产经纪服务平台算法共谋行为危害性较高第一 利用算法达成的垄断协议往往较为隐蔽 有关部门与用户很难察觉 经营者的意思联络既可能表现为明示共谋 也可能表现为默示共谋 默示算法共谋是指处在一个集中市场环境中的几家企业通过算法共享垄断权力的共谋行为 对于明示算法共谋 依然可通过对经营者之间是否存在意思联络、信息交换等证据查证是否存在垄断协议行为 默示算法共谋不存在主观意思联络 在网络房地产经纪服务领域 平台与平台内经营者之间不需要通过意思联络 即可利用算法的高度智能化的特点 通过对市场上的经纪服务费用、房源数据信息、消费者买房租房需求等因素进行分析 计算出对于其排除、限制竞争最为有利的经纪服务费用 达成垄断协议第二 算法共谋协议达成后较为稳固 算法提升了供给侧的市场透明度 提升了经营者之间的交流频次 垄断协议的达成 需要经营者对市场上的竞争者数量、竞争者的产品与服务的质量、价格等因素有较为全面深入的认识 在运用算法技术后 经营者无需经过长时间的市场调查、价格监测 即可突破时间与空间上的限制收集到竞争对手间的信息 经营者之间的相互交流也会更加隐秘 更加迅速地完成价格的协商在达成协议后 算法还可被运用于对协议实施情况的监督 在网络房地产经纪服务市场中 经纪服务的价格等信息本就相对透明 平台利用算法 更易使各个经纪服务机构间就固定价格的行为达成一致.网络房地产经纪服务平台算法共谋行为的认定由于互联网平台企业的经营行为很大程度上都是利用平台作为搭建供需双方交易的核心 利用平台算法和交叉网络效应帮助双边市场的经营者和消费者完成交易行为 平台在组织、帮助平台内企业进行经营和竞争方面具有天然的优势所发挥的作用和轴心经营者十分类似 应通过反垄断法 及 禁止垄断协议 的相关内容从行为要件、主观要件与结果要件三个方面 对网络房地产经纪服务平台的算法共谋行为予以规制在行为要件层面 首先应证明平台内的房地产经纪机构间达成了垄断协议行为 其次应证明平台组织了房地产经纪机构间的垄断协议行为或是为垄断协议行为的达成提供了实质性帮助达成行为是组织帮助行为的前提 组织行为和帮助行为都是相对于垄断协议达成这一行为而言因此 没有协议的达成 也就不存在达成中的组织和帮助行为判断网络房地产经纪机构间是否存在通过算法达成的垄断协议 可通过算法是否是出于排除、限制竞争的目的而被设计 以及房地产经纪机构间是否存在分享竞争性敏感数据以提高服务费用进行判断 如果算法包含了将房地产经纪费用价格设置在何种水平 相关市场内的各家房地产经纪机构可获得最多的利润等因素 那么其设置的目的就在于通过排除、限制竞争的方式来保证各家经纪机构获得最多的利润 必会对相关市场上的竞争秩序带来负面影响 若是算法能够帮助房地产中介就彼此的价格设置、房源信息、房屋入住情况等与市场竞争密切相关且不公开的数据进行交换 则房地产经纪服务费用的价格很容易被固定在市场正常竞争所形成的价格之上 侵犯了消费者的利益组织行为是指行为人实施了组建、发起、策划、召集等对垄断协议达成起到决定性、支配性作用的行为 依据 禁止垄断协议 第 条进行判断 具体规定即组织其他经营者达成垄断协议 包括经营者不属于垄断协议的协议方 在垄断协议达成或者实施过程中 对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用 以及经营者与多个交易相对人签订协议使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流 达成垄断协议等情形 对于网络房地产经纪服务平台而言 其具有组织平台内的房地产经纪机构达成垄断协议的能力 平台自身具有一定的管理职能 与房地产经纪机构之间存在一定的领导管理关系:房地产经纪机构在开展经营活动时 需要依据平台制定的规则方可在平台内进行房地产经纪服务 如若不遵守相关规则 可能会遭到平台的处罚禁止垄断协议 第 条规定 经营者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助 包括提供必要的支持、创造关键性的便利条件 或者其他重要帮助 对网络房地产经纪服务平台帮助行为的认定 应明确何种程度的帮助可以构成“实质性”这一标准“实质性”是指当事人的帮助行为与侵权行为须有直接因果关系 平台的帮助行为应与垄断协议的存在具有直接关联 而不是间接关联 帮助行为只有直接支持了垄断协议行为 例如 为房地产经纪机构提供了可以监测市场价格、在房地产经纪机构间达成协议的算法 推进了垄断协议达成的进程、扩大了垄断协议的危害后果时才属于“实质性帮助”这属于为垄断协议达成提供技术、资金以及进行通谋的算法工具 属于物理上的支持 是以积极作为的方式进行的支持 反之 如果与垄断协议的达成仅是间接关联 作用较小的 那么不应认定为实质性帮助在主观认定层面 平台应具有组织行为的主观故意或帮助行为的主观故意 在组织行为中平台对垄断协议的达成或者实施 是持积极追求的目的态度 而非持听之任之垄断协议发生的心理态度 帮助行为体现为积极的作为方式 即帮助者为其他经营者达成或实施垄断协议提供技术、资金、场所等支持 但是 在法律规定的情形下 如果帮助者负有积极的作为义务而怠于履行作为义务 且存在帮助垄断协议达成的故意则该种消极的不作为行为也构成帮助行为 例如 平台对房地产经纪机构使用的算法具有监督、审核的义务 此时若中介利用相同的算法达成共谋 但平台怠于对算法进行监督、审核 即可认定平台构成帮助行为在结果要件层面 平台的组织帮助行为应导致排除、限制竞争的结果的出现 且组织帮助行为与排除、限制竞争的结果具有因果关系 在界定是否存在排除、限制竞争的效果时 可结合行为发生前后 相关市场上提供服务的机构数量、经纪服务价格是否合理、新企业进入相关市场的难易程度等因素加以判断(三)网络房地产经纪服务平台滥用市场支配地位行为的认定.市场支配地位的认定认定网络房地产经纪服务平台是否具有市场支配地位是认定平台是否实施了滥用行为的关键步骤 市场份额是判断经营者是否具有市场支配地位的重要因素 网络房地产经纪服务平台主要的市场行为 是通过提供经纪服务促成房屋交易的实现 因此 对平台市场份额的确定上不可或缺的分析对象是平台内的房地产经纪机构 在相关市场上经手交易的成交金额、成交数量 以及使用平台的用户数量 此外 网络房地产经纪服务平台中作为平台内经营者存在的房地产经纪机构数量 及其名下的经纪人数量 也可作为判断平台财力的因素加以考量通过上文对经营模式的剖析与探讨 可发现数据资源、算法技术是网络房地产经纪服务平台运行的关键要素 精准的算法推荐技术可以帮助消费者迅速找到意向房屋 提升服务质量 吸引更多消费者使用该平台 为供给端的房地产经纪机构提供更多优质客源 反之 需求端数量的增加也会吸引更多房地产经纪机构作为机构内经营者加盟平台 为平台带来真实、准确的优质房源 因此 网络房地产经纪服务平台所掌握的房源信息等数据的数量与质量 以及平台分析、处理这些数据的算法与算力 也应成为市场支配地位认定的考量因素 年 月 北京知识产权法院发布涉数据反不正当竞争十大典型案例 其中 科技有限公司与某平台间的房源信息抓取案引人关注 科技有限公司未经许可 利用技术手段抓取、存储该平台的房源数据 同时自动去除平台图片的水印 并将涉案数据通过信息网络向其用户或公众传播 在该案中 法院认为 享有公开数据的平台经营者对于他人合法收集或利用其平台中的公开数据负有一定程度的容忍义务 以避免出现信息垄断风险 阻碍互联网中的互联互通以及社会福祉的提升 但是 这并不意味着其他经营者可以不受任何限制的获取和使用该类公开数据 由此可见 房源数据已经构成网络房地产经纪服务平台的核心经营资源 对于潜在的想要进入网络房地产经纪服务市场的经营者而言 其需要投入长期、大量的资金、技术、服务等经营成本 方能获取充分的房源数据 与大型平台开展竞争因此 其他经营者在进入相关市场时 往往面临着较高的市场进入壁垒.滥用市场支配地位行为的认定第一 排他性滥用行为 实践中网络房地产经纪服务平台实施的排他性滥用行为 可能表现为其拒绝将数据向其他房地产经纪机构开放 如若具有市场支配地位的网络房地产经纪服务平台 在无正当理由的情况下 拒绝通过交易的方式将房源数据转移给其他房地产经纪机构 就可能会提高市场进入的壁垒 抑制市场主体的创新活力 破坏网络房地产经纪服务市场上的竞争秩序 然而 如若由于其他房地产经纪机构的原因 进行交易会影响交易安全 或是导致网络房地产经纪服务平台的利益受到不当减损 则拒绝交易存在合理理由譬如 保护数据安全与用户隐私可作为合理理由 房源数据与用户个人密切相关 与用户的行踪轨迹、生物识别关系密切 通过对房源数据进行处理与分析 很可能获得用户的敏感个人信息 敏感个人信息一旦泄露或者非法使用 容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害中华人民共和国个人信息保护法(以下简称“个人信息保护法”)规定只有在具有特定的目的和充分的必要性 并采取严格保护措施的情形下 个人信息处理者方可处理敏感个人信息 此外 网络房地产经纪服务平台在房源数据的收集过程中 需要长期、大量地投入人力、物力、财力等经营成本 还需要对房源信息进行加工、审核、存储、制作、管理、传播 为标准化、规范化的房地产经纪服务开展奠定基础 具有巨大的商业价值 一旦在交易中发生安全问题 遭受木马病毒或数据爬取等技术手段的攻击 将会对平台房源数据的合法权益与用户个人信息的权益造成巨大威胁 因此 若平台能证明限制或排除竞争对手获取数据、数据交叉使用以及阻碍数据的可携带性等行为 其目的是提高用户隐私保护水平、保护数据安全、维护自身数据财产权益、提高数据产品或服务质量 且同时符合提高消费者福利水平、不会严重排除或限制数据市场竞争两个条件 那么此类行为应被认定为具有正当性第二 剥削性滥用行为 对于平台收取佣金的行为是否构成不公平价格这一剥削性滥用行为 可通过将网络房地产经纪服务平台的服务费用 与其他相同或相似条件下的房地产经纪服务平台的费用进行对比 或是将网络房地产经纪服务平台的服务费用与成本进行对比 判断收取的费用与对比的费用或成本间的不同是否在合理的范围内 在成本基本稳定的情况下 平台超过正常幅度提高服务费用 则构成不公平价格行为若是经纪服务的费用提价幅度高于成本增长幅度 或是经纪服务的价格水平、差价率、利润率超过同一地区、同一时间、同一档次的网络房地产经纪服务市场平均价格的合理幅度 则构成不公平价格行为 随着网络房地产经纪服务平台数字化、智能化进程的不断推进 平台为满足消费者需求 提升服务质量 有必要对技术进行迭代升级 例如通过更加完善的 技术 保证消费者能够跨越时间与空间的限制 更加身临其境地对房屋状况有较为全面、真实的了解 同时 考虑到网络房地产经纪服务平台的多重职能 其不仅仅作为“运动员”为消费者提供经纪服务更多的情况下 会作为“裁判员”履行对平台内经营者的管理职能 在经纪人的培训管理上投入更多的成本 培养更具职业化、专业化特点的房地产经纪人 以及日常对房源进行装修维护保证房地产经纪服务的质量 均可能构成经纪费用上涨的合理理由平台滥用其市场支配地位降低消费者隐私的保护力度 或者以使用服务或产品为对价迫使用户接受不当的隐私授权条款 则行为很有可能构成对市场支配地位的滥用 反垄断法在规制网络房地产经纪服务平台滥用市场支配地位、侵犯用户隐私的行为时 应坚持以竞争损害作为认定滥用市场支配地位行为的基本标准 若是平台是通过侵犯用户隐私 获取其他平台或房地产经纪机构无法获取的个人信息 并通过这种信息阻止其他平台参与竞争 帮助自身获得并维持垄断能力 此时 反垄断法方应介入四、网络房地产经纪服务平台垄断行为的综合治理(一)强化算法监管 提升算法定价透明度“算法黑箱”的存在 导致公众无法掌握和理解算法的运行原理 经纪服务费用的定价以及价格变动是否合理 往往难以为消费者察觉 即使被察觉后 也难以证明行为与损害之间的因果关系 无法有效保障处于信息不对称的弱势一方的权益 再者 受限于技术中立原则 究竟由何种主体承担算法共谋的责任仍有待进一步考察 然而 可以确定的是 对于网络房地产经纪服务平台使用的算法 作为消费者的平台用户应当享有被解释权 确保能够充分知悉经纪服务的定价原理 平台也应承担起对算法的监督、审查义务 避免房地产经纪机构使用出于排除、限制竞争目的而设计的算法 防止经纪机构间通过算法 就经纪服务费用价格等敏感信息进行交流此外 对于算法共谋下的责任承担 应当区分算法的不同类型加以认定 若平台使用的算法属于辅助型算法 此时算法仅仅构成平台与房地产经纪机构间达成垄断协议时传递意思联络、交换敏感信息的一种工具 则此类垄断协议属于传统的垄断协议 仍应由平台与房地产经纪机构承担责任 若是算法属于自主学习型算法 在无需经营者人为干预算法运算过程的情况下就自主实现共谋之结果 则应将作为算法开发者的第三方、与作为算法使用者的平台及作为平台内经营者的房地产经纪机构 共同作为责任主体(二)优化执法手段 保障行为识别准确度网络房地产经纪服务平台垄断行为的治理不仅牵涉到市场监督管理部门 还与住房和城乡