论我国代理制度的完善(二).doc
《论我国代理制度的完善(二).doc》由会员分享,可在线阅读,更多相关《论我国代理制度的完善(二).doc(6页珍藏版)》请在咨信网上搜索。
1、论我国代理制度的完善(二)关键词: 代理法/直接代理/间接代理/民法典/立法完善内容提要: 从总体上来看,我国的代理制度已经初具雏形,代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴,但是,从立法体系上看,不协调之处甚多。另外,在我国代理法中,还存在不少原则性较强和可操作性较差的条款。为完善我国代理立法,应确立和贯彻两大法系兼收并蓄的原则,民商合一的原则,立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾等原则。当前,应以制定民法典为契机,完善我国代理立法,尤其是间接代理制度。民法典中的代理法体系可以设计为三部分,第一部分是一般规定,第二部分是直接代理,第三部分是间接代理。应当将直接代
2、理与间接代理共同适用的法律规则安排在一般规定之中,而在规范直接代理与间接代理时,应以代理关系中各方当事人的权利、义务与民事责任为框架进行系统的立法.三、在民法典中进一步完善我国代理制度总体框架及若干问题的建议我国业已加入世界贸易组织。中国企业将会更加广泛地借助代理制度参与国际市场竞争,无论是直接代理制度,还是间接代理制度,都将有着巨大地生存空间.为使我国的民商法游戏规则和国际惯例接轨,有必要在总结我国立法经验和司法实践的基础上,以制定民法典为契机,进一步完善民法典中的代理立法,尤其是间接代理制度.笔者认为,民法典中的代理法体系可以设计为三部分,第一部分是一般规定,第二部分是直接代理,第三部分是
3、间接代理。1。关于一般规定的完善鉴于直接代理与间接代理既有个性,也有共性,笔者认为应当将不仅适用于直接代理,而且适用于间接代理的法律规则安排在一般规定之中。这种具有一般性的代理法律规则包括但不限于以下内容:代理的范围、代理的效力、不同种类代理的法律适用原则、代理权的产生、委托代理权的授予、委托代理权授予不明时的民事责任、代理人权限证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、自己代理与双方代理的禁止、自己代理与双方代理情形中被代理人的撤销权、委托代理权的终止事由、法定代理权或者指定代理权的终止事由、授权委托书的交还、代理权变更或者消灭时对第三人
4、的保护、委托代理情形下的复代理人、委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人的权限、数名代理人代理权的行使、代理人不履行职责时对被代理人所负的民事责任、代理人和第三人串通对被代理人所负的民事责任、代理事项违法时代理人或者被代理人所负的民事责任等。上述具有一般性的代理法律规则有些体现在我国民法通则之中,有些体现在最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见之中,但都有必要在借鉴国际代理法经验的基础上进一步细化。除了对现行立法规定和司法解释中的原则性规定予以细化,还有必要弥补目前的立法漏洞,在民法典代理”一章中增加规定有关一般代理规则的新制度,如代理人权限证明、第三人对代理
5、人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人的权限等条文。其中,默示代理权限是英美法系的代理制度,而其他的一些制度则在德国民法典、日本民法典、意大利民法典、我国台湾民法典、澳门民法典中都有规定,我国民法通则对此却未予规定,实为一种遗憾。因此,有必要在民法典中弥补法律漏洞。2。关于直接代理制度的完善直接代理”中应当就直接代理的效力、狭义无权代理中被代理人的追认权、相对人的催告权、相对人的撤销权、狭义无权代理人的责任、恶意相对人与无权代理人的连带责任、表见代理,隐名代理等问题做出规定。此处仅就隐名
6、代理制度做一探讨。所谓隐名代理(unnamedagency),指代理人不明示以被代理人名义,但明示为被代理人利益而为意思表示或者接受意思表示的代理关系。在商业实践中,有些代理商为了不使被代理人和第三人直接建立联系,经常采取隐名代理做法。我国一些进出口公司在代理被代理人和外商做贸易时也经常为回避作为合同直接当事人的风险,而采取隐名代理形式。其中,为提醒相对人注意到隐名代理的情况,代理人往往需要在合同中注明”代表被代理人”、买方代理人”或卖方代理人的字样。如此一来,对方即可知其处于代理人的地位,但尚不知道具体的被代理人究竟是谁。在市场经济环境中,信息就是财富.商业机会不断涌现,但若不及时把握,便稍
7、纵即逝.隐名代理制度对于被代理人、第三人把握商业机遇都大有好处。对于被代理人而言,即使自己的知名度或者信用度不高或者不愿意很快将自己的确切姓名或者名称告知第三人,也不妨碍代理人代表自己同第三人订立合同;对于第三人而言,只要代理人明示为被代理人签约即可,而不必在缔约时立即究明被代理人姓甚名谁.因此,隐名代理具有商业上的合理性。英美法系以代理人的责任承担方式或者被代理人身份的公开状况为准,将代理划分为显名代理(公开被代理人姓名或者名称的代理或者被代理人身份公开的代理)、隐名代理(被代理人身份部分公开的代理)和不公开被代理人身份的代理.因此,隐名代理是一种非常重要的代理类型.对于隐名被代理人和代理人
8、的责任问题,在英美法系也有不同的态度.美国代理法重述(第2版)第321节提出了这样一条普通规则:除非代理人与第三人另有约定,代理人对其所订合同承担个人责任,即使是在披露了被代理人身份之后也是如此。2美国纽约法院在”阿格斯格诉麦克纳特一案3中指出,为公正起见,第三人有权要求代理人作为合同的一方当事人承担责任,因为,”允许代理人把一个隐而不露、第三人根本不认识的被代理人推到第三人面前,将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行、负责任的补救措施。但是,英国法对于隐名被代理人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则,且没有采纳美国代理法重述(第2版)第321节提出的普通规则。英国有判例认为,在隐名代理情形下
9、,代理人与第三人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同,应由被代理人对合同负责,而代理人对该合同不承担个人责任。4但一般说来,只要代理人在隐名被代理人授权范围内缔约,隐名被代理人就有权取得合同权利义务关系,并参加有关合同的诉讼活动。可见,隐名被代理人和显名被代理人的法律地位没有严格区别。按照英国的判例法,代理人在同第三人缔约时,仅在信封抬头或在签名后加列经纪人”(broker)或经理人(manager)字样是不足以排除其个人责任的,而必须清楚地表明他是代理人,如写明买方代理人”(asagentforbuyer)或卖方代理人(asagentforseller)等字样.至于他所代理的买方或卖方的姓
10、名或公司的名称则可以不在合同中载明.英美法系中的隐名代理与不公开被代理人身份的代理所具有的功能与大陆法系中间接代理的功能基本相当。但严格说来,大陆法系缺乏英美法系中的隐名代理制度。有人认为,德国商法典第383条至第406条规定的行纪是一种隐名代理。5对此,我们不敢苟同,因为,大陆法系中的行纪人是以自己的名义,而不是以委托人的名义与第三人订立合同,不仅委托人的名义被隐去,而且委托人的抽象身份也可以被隐去。可见,除非法律要求行纪人与他人开展的每个商事活动都属于为委托人办理的行纪业务,作为间接代理的行纪既可相当于隐名代理,也可以相当于不公开被代理人身份的代理。另外,意大利民法典第1705条规定的无代
11、理权的委任、间接代理或者行纪也不是严格意义上的隐名代理。但在英美法系的影响下,某些大陆法系国家也承认代理人为隐名被代理人实施法律行为的可能性。如根据荷兰民法典第3:67条之规定,代理人可以为隐名被代理人实施法律行为,但代理人应当在法律规定、合同约定或者习惯确定的期限内,或者合理的期限内(缺乏法律规定、合同约定或者习惯时),披露被代理人的身份,否则,除非代理人与第三人另有约定,代理人被视为以自己的名义与第三人缔约,并亲自对其缔结的合同负责。我国民法学者胡长清先生认为,日本民法典第266条、德国民法典第164条第1项但书、德国商法典第344条、日本商法典第266条、瑞士债务法典第32条第2项,均规
12、定了隐名代理.他还认为,旧中国民法典既采民商合一主义,犹对隐名代理未设明文,似有缺憾6。国际货物销售代理公约第12条明确规定了隐名代理,并规定代理人的行为直接对委托人与第三人产生约束力,但代理人实施该行为只对自己发生约束力时,例如,涉及的是行纪合同,则不在此限.该条的立法态度非常接近于英国法的立场。我国合同法第402条首次规定了隐名代理。该条款直接来自国际货物销售代理公约,而最终源于英美代理法中的隐名代理制度.与英美代理法中的隐名代理制度相比,该条规定亦有不足之处。例如,该条规定了第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的情形,但忽略了第三人在订立合同时应当知道受托人与委托人之间的代
13、理关系的情形。有鉴于此,建议新民法典中增列这类情形,改为”第三人在订立合同时知道或者应当知道受托人与委托人之间的代理关系的.为求得严谨起见,也为进一步扩张隐名代理制度的适用范围,笔者建议将隐名代理制度脱离合同法中的委托合同,从而将其与显名代理一同置于民法典总则编的代理制度中予以规定。针对代理人不向第三人披露被代理人身份的问题,建议新民法典借鉴欧洲合同法原则第3:203条的立法经验,明确规定:第三人请求代理人公开被代理人身份的,代理人应当公开被代理人身份;代理人没有在合理的期间内公开被代理人的身份的,代理人自己应当接受合同的约束。建议合同法第402条条文修改如下:”1)代理人以自己的名义,在被代
14、理人的授权范围内与第三人实施法律行为时,第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的,该法律行为直接约束被代理人和第三人,但有确切证据证明该法律行为只约束代理人和第三人的除外。2)第三人请求代理人公开被代理人身份的,代理人应当公开被代理人身份。代理人没有在合理期间内公开被代理人身份的,代理人自己应当接受法律行为的拘束。”之所以将隐名代理制度置于直接代理,而非间接代理一节,是因为隐名代理人虽不直接以被代理人的名义,但也不是以自己的名义,而是以”买方代理人”或”卖方代理人的名义与第三人实施法律行为,并且该法律行为的后果直接由被代理人承担.3.关于间接代理制度的完善就间接代理制度而言,我国代理立法首先
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 我国 代理 制度 完善
1、咨信平台为文档C2C交易模式,即用户上传的文档直接被用户下载,收益归上传人(含作者)所有;本站仅是提供信息存储空间和展示预览,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对上载内容不做任何修改或编辑。所展示的作品文档包括内容和图片全部来源于网络用户和作者上传投稿,我们不确定上传用户享有完全著作权,根据《信息网络传播权保护条例》,如果侵犯了您的版权、权益或隐私,请联系我们,核实后会尽快下架及时删除,并可随时和客服了解处理情况,尊重保护知识产权我们共同努力。
2、文档的总页数、文档格式和文档大小以系统显示为准(内容中显示的页数不一定正确),网站客服只以系统显示的页数、文件格式、文档大小作为仲裁依据,平台无法对文档的真实性、完整性、权威性、准确性、专业性及其观点立场做任何保证或承诺,下载前须认真查看,确认无误后再购买,务必慎重购买;若有违法违纪将进行移交司法处理,若涉侵权平台将进行基本处罚并下架。
3、本站所有内容均由用户上传,付费前请自行鉴别,如您付费,意味着您已接受本站规则且自行承担风险,本站不进行额外附加服务,虚拟产品一经售出概不退款(未进行购买下载可退充值款),文档一经付费(服务费)、不意味着购买了该文档的版权,仅供个人/单位学习、研究之用,不得用于商业用途,未经授权,严禁复制、发行、汇编、翻译或者网络传播等,侵权必究。
4、如你看到网页展示的文档有www.zixin.com.cn水印,是因预览和防盗链等技术需要对页面进行转换压缩成图而已,我们并不对上传的文档进行任何编辑或修改,文档下载后都不会有水印标识(原文档上传前个别存留的除外),下载后原文更清晰;试题试卷类文档,如果标题没有明确说明有答案则都视为没有答案,请知晓;PPT和DOC文档可被视为“模板”,允许上传人保留章节、目录结构的情况下删减部份的内容;PDF文档不管是原文档转换或图片扫描而得,本站不作要求视为允许,下载前自行私信或留言给上传者【精***】。
5、本文档所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用;网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽--等)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。
6、文档遇到问题,请及时私信或留言给本站上传会员【精***】,需本站解决可联系【 微信客服】、【 QQ客服】,若有其他问题请点击或扫码反馈【 服务填表】;文档侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯人身权等,请点击“【 版权申诉】”(推荐),意见反馈和侵权处理邮箱:1219186828@qq.com;也可以拔打客服电话:4008-655-100;投诉/维权电话:4009-655-100。